法史答问录（九十五）
问曰：宏治老师好！《尚书•吕刑》中“五罚不服，正于五过”这句话是什么意思？这里的“五过”指的是“五过之疵”含义下的“五过”吗？
答曰：正确理解古文献中字句的含义，最好还是要结合上下文意解读。此段《尚书•吕刑》起读当从“两造具备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚。五罚不服，正于五过。五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均，其审克之。”先将这段文字翻译成白话文：审判案件，要将原告、被告两造汇齐，狱官听讼应依照五辞来审理（五辞，又称五听：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听）；验明五辞，核实证据，以五刑治罪。若适用五刑无法核实，则用五罚来惩治（五罚，指墨罚、劓罚、剕罚、宫罚、大辟之罚），实际上是指用罚锾（铜）的形式来取代刑罚；若采五罚惩处而不能让被罚者信服，就用五过（过失）矫正之。对治狱官采用五过，汇产生五种弊病，可能造成出入人罪，这五种弊病：一是狱官畏惧有权势的人，或与相关官员曾为同事；二是私报恩怨，故意更变狱辞；三是亲属从中干预，暗中牵制；四是收受贿赂，或借案敲诈当事人；五是接受请托，说事过钱。狱官若有此五过之疵病，其罪与罪犯同等，故审理案件定要慎重认真。
这段不长的文字里有两处提到“五过”，从上下文意看，似乎二者的含义并不相同。前者据《尚书正义》注：“正于五过从赦免。”孔颖达疏曰：“五过，过失可宥，则赦宥之。”“五过，虽事涉疑似有罪，乃是过失，过则可原，故从赦免。”但具体是哪五种过失，则不详，没有文献说明。对于过失犯罪，可得宽宥的原则，起源很早，据《尚书•舜典》：“眚灾肆赦，怙终贼刑。”眚，非故意，过失；灾，自然灾害，不可抗力之类。《尚书•大禹谟》：“宥过无大，刑故无小。” 《周礼•秋官•司刺》：“三宥，一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。”凡属不识、过失、遗忘这三种情况者，都应当赦免、宽宥。其针对的都是因过失造成犯罪的人，对此可以适用赦宥原则。而“五过之疵”所针对的是治狱官。孔颖达在《尚书正义》中疏曰：“此五病，出入人罪，其罪与犯法者均。”“此五过之所病，谓狱吏故出入人罪，应刑不刑，应罚不罚，致以五过而赦免之，故指言五过之疵。”是说此“五过”若用于治狱官枉法徇私的犯罪行为，以“五过”的名义而赦免所造成的弊端，也可以称之为“五病”。“以五病所在出入人罪，不罚不刑，使得在于五过妄赦免之，此狱吏之罪与犯法者同。诸侯国君，清澄审察，能使之不行及为善也。此以病所在，而惟出人罪耳。而传并言入者，有罪而妄出与无罪而妄入，狱吏之罪等。”前文提到的“五过之疵，惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”，就是针对从事司法审判工作的治狱官而定的。所以孔颖达说：“此五事皆是病之所在，五事皆是枉法。”综上所述，“五过”与“五过之疵”是两个不同的概念。
以上拙见，仅供参考。
2022年3月4日