摘自张明楷教授：《论故意的体系地位》。

在我国，存在少数故意犯与过失犯法定刑相同的情形，如滥用职权罪与玩忽职守罪，故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪，执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪，故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪以及食品、药品监管渎职罪。这多多少少可以说明，在我国，很难认为故意犯与过失犯的违法性存在区别。

从形式上讲，刑法上的违法是对规范的违反，是指违反了刑法的禁止性。将故意作为违法要素，实际上是将故意作为禁止对象。因为所谓对故意不法“更为强烈地禁止”，“更强烈”的部分实际上是针对故意本身的。但刑法是行为规范，刑法禁止的是行为而不是思想。刑法不能禁止人们产生杀人的故意，但能够禁止杀人的行为。

很难认为只要行为人没有故意与过失，其行为就是合法的。例如，误将他人的财物当作自己的财物而取走的，误以为熟睡之人是自己的妻子而触摸其隐私部位的，不可能被评价为合法行为。不仅如此，在这样的场合，被害人完全可以制止乃至实施正当防卫。对行为的评价，不只是对行为人本人的行为起规制作用，而是对其他人的行为也起规制与指导作用。换言之，不能因为上述行为不构成犯罪，就要求被害人容忍这种行为。