#微博学法律# 毕潇潇《人格权侵害禁令研究——实体与程序的双重视角》选读【载#东方法学# 2022年第3期】

民法典规定的人格权侵害禁令制度，条文表述与行为保全相似，“禁令”二字又跟英美禁令同源。但事实上，建构在原有“行为保全+普通侵权诉讼”二元结构之上的人格权侵害禁令制度，既不同于传统大陆法系国家，也不同于英美法系国家。基于此，对人格权侵害禁令制度的本土化问题进行研究并提出创新方案的价值，要远远大于在比较法的移植和借鉴中寻求解决方案。禁令救济的难点和亮点都在于法官对当事人急迫救济请求的自由裁量，而这将对我国司法裁判的方式方法带来新的问题。例如，法院在多长时间内作出禁令才能实现及时救济，应视具体情形而定。但考虑到法官的自由裁量权限、案件负荷量、审判监督的体制，是否要仿照行为保全、人身安全保护令等制度，区分紧急与否对审理时间进行统一规定才可行？再如，人格权侵害禁令中强调禁令期限与救济目的符合比例原则，应当交由法官自由裁量。但是否要仿照人身安全保护令6个月的有效期，为人格权侵害禁令设定期限，才会便于裁判？又如，英美禁令中法官对于永久禁令拥有修正禁令期限的权力，即根据禁令保护之目的，根据情势之具体变化，可以修改或者暂停禁令，这被认为是衡平救济的内在要求。而在我国如果要实现此种调整，除再审程序外，或许还需要与执行程序相对接。例如，当事人双方达成和解协议以中止执行禁令，申请人撤销申请时可以终止执行禁令，申请人以实体判决为执行依据申请延长执行期限等。此外，法官该如何确定禁令的内容也是新的挑战，需要实践经验的积累和总结。由于禁令是对行为人的行为进行具体限制或强制，需仔细权衡对申请人的救济和对行为人行为自由的干涉，禁令的内容必须明确而具体。同样是即将出版包含侵害名誉权内容的书籍的案件，是除去包含侵害名誉权的内容还是禁止出版，需要在具体案件中作具体判断。再者，禁令也需要考虑其执行的便宜和可能性，如果禁令的要求是被申请人无法做到的，既会减损对申请人的救济，也会使被申请人因违反禁令而承担法律责任。@中国法学会