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蒋大兴《公司法修订草案中的关键缺失》
一、总则和结构
修订草案关于篇章结构的安排，新增了“公司登记”和“国家出资公司的特别规定”，细分的九节内容体现在“股份有限公司的设立和组织机构”以及“股份有限公司的股份发行和转让”两章之中，在章节设计中虽未接受一些学者的主张，以股份公司为基础性规范，将股份公司与有限公司章节顺序互换，以彰显“大公司优先/重要”或者“促进有限公司股份化”的本旨、揭示公司的改革方向，但依然充分凸显了股份公司的重要地位。
公司法作为组织法，其条文的章节设计应凸显组织法的内在逻辑，而组织法的内在逻辑是以组织人格为中心的，主要涉及组织人格的形成、运营、变更和解散，相应地在立法逻辑上应整体凸显公司组织的设立、运营（组织机构或者公司治理）、变更（合并、分立、增资、减资及收购重整）、解散的全过程，并在此内在逻辑上调整相应章节结构。
由此，修订草案第四章“有限责任公司的股权转让”本质上属于组织变更的内容，可以调整至第十一章“公司合并、分立、增资、减资”一章中，同时相应修改第十一章的标题，增加“收购重整”的内容。
第七章“股份有限公司的股份发行和转让”完全没有必要单列一章，其中关于股份发行的事项主要属于“设立发行”，完全可以安排在第五章第一节“设立”之中，若有增资发行部分的内容（目前基本没有），则可列入第十一章。
长期以来公司法案件的处理很容易陷入“具体规范的泥潭”，几乎在所有重要问题上，均存在立场相反的歧义判决，裁判缺乏一致性和弹性。面对法律条文缺失的疑难案件，法官往往束手无策，很难根据基本原则所构建的弹性空间进行补充解释，甚至不得不越过公司法直接援引民法的基本原则裁案——这是一种很不正常的现象。虽然，对于应当如何凝练公司法的基本原则，在理论上可能存在争议，但公司法总则部分应当主要设置公司法的基本原则、法律适用范围以及规制公司行为能力的重大事项应无争议：
其一，公司营业自由原则。基于营业自由，方可体现/形成分则部分公司设立自由、法人治理自由，以及组织变更重组自由等系列规则的基础。正是因为缺乏营业自由的概念，我们无法保障实践中公司的自由发展，不当公共政策的拟定经常很容易凌驾于法人的发展之上。
其二，法人人格独立原则。目前修订草案第20条、第21条已有部分体现，但仍应予以优化。
其三，股东承担有限责任原则。目前，修订草案第4条部分地体现了这一原则，但也应予以优化，可将分则部分的加速到期规则在原则部分先予简单提示。
其四，合规经营与公共规制原则。本部分要凸显公司合规守法、承担社会责任、公司权利善意行使等具体内容。修订草案第3条、第18条、第19条部分地体现了本原则的内容，但行文表述分散、重复且欠缺规范性，应当予以合并规整。同时，还缺失普通企业合规经营的原则以及公司权利应当善意行使的表述。
最后，应从修订草案分则回归总则的内容。例如，有关公司权利能力与行为能力限制的内容，鉴于其“极度重要性”，应当保留在总则之中，以此引起公司及其关系人足够重视。例如，有关公司对外担保的规定，应当保留在总则之中，同时，还应明确规定，公司或者其法定代表人、代理人对外实施违规担保，该担保行为对公司不生效，公司亦不承担该违规担保的法律责任，由行为人自己承担相应责任，以回应实践中长期争议的关于公司担保的效力问题。
又如，应当在总则中规定本法的适用范围，尤其是应当增补关于非营利组织法未予规范的部分，可以参照适用公司法的规定，以此解决实践中非营利组织形式能否适用公司法的争议。例如，民办学校、民办医疗机构等内部治理模式，能否参照公司法，或者在其内部治理决议发生争议时，其决议行为的效力是否可以参照公司法适用；以及该类组织解散的清算争议等问题，能否参照公司法，等等。
二、规范设计未能充分回应实践需求
（一）缺乏对法院裁判实践的因应
近几年来，法院在司法实践中积累了大量公司法争议问题，这些问题仅仅依靠司法解释难以解决，需要以立法方式系统回应。
比如，我国公司法并未对何谓“股东”、“股权”有明确的界定；依法制定的公司章程，修订草案仅维持原有规定，将其约束力受体限于公司内部（公司、股东、董事、监事、高管），公司章程对公司外部主体（如债权人、第三人）是否具有约束力的问题，在司法实践中也存在不同的见解，需要予以明确，以确立公司章程的外部权威。再比如，关于隐名持股情形下的股东认定规则，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）中存在不一致的安排，亟须根据“外观主义标志优先”的原则予以统一，以维护公司股东名册及公司登记对股东身份及权利确认的基本效力。但非常遗憾的是，对于以上公司法司法实践中长期争论的问题，本次修订草案均未予以回应。再比如，关于股东协议能否以及在何种情形下可以取代公司治理、产生组织法上的效力之问题，实践中产生了很多争议，学界也常有研究，但在现行立法中没有规定。
（二）缺乏对企业发展实践的因应
公司法是最须关注企业发展、确立企业发展权的基本法律。因此，公司法的修订需要特别关注和及时发现、回应企业发展实践中的各种需求，去除有碍企业发展的关键障碍。但遗憾的是，本次修订草案由于对企业实践调查不够——在整个修法过程中，未看到完整“企业调研资料”：
1. 修订草案未能解决企业的差异性竞争需求问题
如何区分公司大小规模、公司的不同类型及其特定需求予以区分因应，是中国公司法立法中的难点问题。中国当下同时存在极为严重的“公司双峰问题”——“大公司”与“小公司”问题均十分突出。
此外，修订草案未能解决不同类型企业之间的升级转换程序效率问题。例如，从个人独资企业和合伙企业转换为公司，或者从公司转换为合伙企业；从分公司转换为子公司，或者从子公司转换为分公司等，这些不同类型企业之间的转换，主要涉及登记程序和债务承担问题，现行立法仅对有限公司和股份公司相互转换有明确规定，但在转换程序上缺乏规则，实践中多采取“注销+新设”两步法进行，极大影响了企业变更的效率，尤其是会导致企业已经获得的行政许可失效，直接影响组织转换的进行。因此，修订草案应将第12条调整到分则部分，同时，增加组织转换的类型，并采取一步法——“直接变更登记”的程序，促进组织类型转换效率的提升。
2. 修订草案未能全力解决如何促进公司治理安排的有效性问题（哈哈哈这段完全是他的另一篇文章，突出经理层中心主义的论点）
在法律上，公司治理的核心通常是如何协调股东会与董事会的职权与责任，公司法将大量的精力放在“董事行为规制”上。
但在实践中，却广泛存在“代理权下沉”的现象，真正行使权力的主体不是董事，而是公司内部各层级的经理。但在法律上，仅仅总经理（副总经理）才是各类信义义务的规制对象，而部门经理，甚至更下层、拥有实质管理权限的人员，却不受信义义务的约束，他们被视为劳动者，只受劳动合同的约束。而劳动法是基于个别劳动者利益保护的立场所做的基本设计，此与公司治理主要基于组织效率与安全而进行规范设计存在本质差异。
因此，修订草案有必要考虑如何将“更底层的代理人”纳入公司董事、高管等信义义务约束范围之内，从而形成对公司治理者/管理者一体约束的局面，解决中国企业发展中广泛存在而“爹娘都不管”的“底层代理”问题。
其次，修订草案未能解决法定代表人与普通董事外部责任均衡规制的问题。公司治理中另一个失衡的问题是，对法定代表人与普通董事的责任未进行均衡规定。比较修订草案第11条和第190条，其中第11条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”而第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”当法定代表人有过错损害他人利益时，是承担替代赔偿责任，先由公司担责，事后再对其追偿，而普通董事损害他人利益时，则须与公司对外承担连带责任，这意味着法定代表人对第三人的责任比普通董事更为宽松，至少其享有期限利益。
如此安排，虽乃基于代表说和代理说的不同，但在责权利均衡方面是否妥当，值得斟酌。
关于董事的信义义务这块，
在修订草案形成过程中，一种来自立法部门的观点认为，上市公司董事的勤勉义务，以及独立董事因此应承担的责任等问题，应当交由交易所自律处理。在中国当下董事尤其是独立董事责任产生重大争议，证券司法裁判与证券立法产生直接、明显冲突的情形（例如，证券法规定了董事对虚假陈述行为应承担连带责任，但法院实践中多以补充责任、比例责任或者比例连带责任的方式限缩处理），对此须以立法方式予以解决，因为关乎董事勤勉义务之标准此类全局性/核心问题，是不宜授权给存在利益冲突的交易所行使的。
因此，修订草案应当将聘请（包括提名、推荐、最终决定）审计机构的权利完全交给独立董事决定，或者改变审计机构由上市公司决定的机制，改由证监会委派审计机构——只要将审计机构的聘请权和报酬决定权交给独立董事或者监管部门，独立董事或者监管部门根据审计机构的表现决定如何付费以及是否续聘，则上市公司财报不实的问题至少可以解决大半。同时，应当通过公司法明确规定，独立董事个人（而非集体）有权聘请会计机构提供咨询，改变目前聘请会计咨询机构需独立董事全体同意的制度安排。
3. 修订草案缺乏对企业全球发展的合规需求的因应
一方面，应完善修订草案相关条款，在《公司法》总则中，设立公共规制原则，将合规经营作为公共规制原则的子条款/子原则，形成对所有公司的基本要求；另一方面，要在机构设置上，引导公司建立公司合规官或者首席合规官作为公司高管，以提升合规管理在公司治理中的地位；此外，还应当在公司法中针对类似于美国《外国公司问责法案》一样的“外国歧视政策”设计对策。
可以在公司法中设定“不友好外国规制应对条款”，一旦中国公司在其他国家遭到有损于公平竞争的“不友好规制”，则中国政府和有关部门可以针对该国公司采取“对等”或者“更为严厉”的“不友好规制”，并对中国政府和有关部门可以采取的“不友好规制措施”予以罗列，包括但不限于以下措施：取消特定资格；驱除相关董事及高管；没收相关公司及有责任的个人的财产；对有责任的个人采取出入境限制或者其他限制人身自由的措施；进行无上限的行政罚款；采取刑事制裁，等等。
三、刻意追求制度创新
1.授权资本制没有相应配套制度
立法在设计授权资本制时，应关注其可能对公平的损害，但修订草案并未对授权资本制运行过程中可能存在的“不公平发行应如何救济的问题”作出明确规范。例如，在日本，如果新股预约权的发行违反法令或者公司章程，或者公司以显著不公正的方法发行新股预约权，则受到不利影响的股东可以向公司请求停止发行相关的新股预约权。
其次，修订草案中的授权资本制有效吗？个人认为，无论何种资本制度，都是一系列规范群组合而成的配套体系，修订草案中的授权资本制缺乏证券法配套制度的支持，效用有限。虽然授权资本制被立法机关赋予了很高地位，甚至可能一些人会认为其是本次公司法修订中最大的创新。
（二）公司资本/资产中的财务规则与法律规则未能充分协调
企业资产的会计表现形式，将直接影响公司的净资产、利润等核心财务指标，但在法律上，我们并不是十分关注企业生物资产的此种细致分类
2. 资本与资本溢价：能否将全部增资计入公司资本溢价
在实践中，经常遇到企业投资者同比例增资时，为避免调整注册资本的麻烦，将全部出资计入资本溢价，从而不改变投资者所占出资/股权比例的情形，此种增资是否符合法律规定？公司法修订草案是否应当明确认可此种“全部计入资本溢价”的增资方式？
3. 不宜过分看重偿债能力测试标准之价值 （哈哈哈，邓峰老师看到这个论点会想打人的）
美国法上的偿债能力测试标准被我国公司法学者神化了。其实，偿债能力测试标准与我国目前盛行的盈余分配标准并不存在太大的实质差别，或者说，二者之间的差别被人为扩大了。
四、规范设计尚缺乏自信（这段我不是很敢摘抄）
用回避或者模糊处理的方式是解决不了的。尤其是美国制定《外国公司问责法案》专门针对中国赴美上市企业中的d组织或者d员参与治理的问题，修订草案应当旗帜鲜明地以立法方式进行强力回应，而非采取今天此种“退避三舍、模糊处理”的思路。
特别好的文章，建议大家读原文。