#上海法学研究#集刊2021年第9卷（律师法学研究文集）

孔丽：《借新还旧情形下担保物权的法律问题探析——担保的一般规则之借新还旧的担保物权解读》 选读

担保合同是产生担保物权的基础法律关系。依据民法典第388条和402条的规定，担保物权的设立，有两种情形：1.担保物权直接依据担保合同而设立。担保合同生效，则担保物权产生。如动产抵押权，可直接根据当事人签订的抵押合同而设立，抵押合同生效则抵押权产生。2.担保物权基于担保合同并依据物权公示而设立。如以民法典第395条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。若贷款人未按规定办理相应的登记手续，则新贷的担保物权就会落空。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，即使新贷与旧贷是同一担保人的情况，贷款人不能忽略了对新贷的担保物权的设立。未设立新贷的担保物权的，担保人在旧贷的担保物权消灭后，担保物权尚未进行涂销登记的，可以请求主张涂销担保物权登记。

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