现实生活中存在施工单位、包工头及工人之间大量因人身损害引发的纠纷。该类案件看似简单，实际却是涉及劳务关系、劳动关系、承揽关系、工伤赔偿、保险纠纷、人身侵权、违法分包、合同效力以及用工模式等诸多法律问题。对每一个涉及或者引申的法律问题，值得我们研究和探讨。

案例简介

甲公司（施工单位）与某大厦签订《装修工程施工合同》，甲公司承包该项目后，将该项目分包给王某（包工头），王某找来李某（工人）等人施工，在施工过程中，李某摔伤，引发本案。

一、李某的权利如何救济

（一）李某能否向王某主张赔偿责任？

李某向王某提供劳务，其之间存在劳务关系。依据《民法典》第一千一百九十二条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李某可以基于提供劳务者受害责任纠纷，向王某主张赔偿责任。

（二）李某能否向甲公司主张工伤保险责任？

首先李某与甲公司不存在直接的雇佣关系，其之间也不属于劳动关系。在此情况下，李某能否向甲公司主张工伤保险责任？

结合本案实际，依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）规定：用工单位（甲公司）违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人（王某），该组织或者自然人聘用的职工（李某）从事承包业务时用工伤亡的，用工单位（甲公司）为承担工伤保险责任的单位。

因此，依据上述法律规定，用工单位甲公司在明知包工头王某不具备用工主体资格的情况下，应当承担王某聘用人员李某的工伤赔偿责任。该规定也表明了，即使当事人之间不存在劳动关系，特定情况下，公司也应承担工伤责任的特殊情况。

法律依据为：《劳动合同法》第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

（三）李某能否向王某及甲公司同时主张赔偿责任？

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释人身损害司法解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

依据上述法律规定，李某可以依法请求王某及甲公司承担连带赔偿责任。

从以上法律分析可以看出：

1.李某可以依据其与王某之间存在的劳务关系向王某主张提供劳务者损害责任赔偿；

2.李某可以依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款的规定，向甲公司主张工伤赔偿责任；

3.李某可以依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释人身损害司法解释》第十一条的规定，向王某和甲公司主张连带赔偿责任。

司法实践中，作为李某或者代理律师来件，如果不清楚相关的法律规定，可能会选择向王某或者甲公司中的其中一个主体提起法律诉讼，但难免会因为其中一方缺乏履行能力而导致当事人权益受损。基于此，笔者认为，李某向王某以及甲公司主张连带赔偿责任，可以最大程度上保护李某的合法权益。

二、甲公司承担责任后的权利救济问题

（一）工伤保险责任

对于甲公司来讲，面临李某依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款的规定，承担工伤赔偿责任的风险。虽然甲公司与李某之间不存在劳动关系，但依据该规定，甲公司仍然要承担工伤保险责任。那么，甲公司承担赔偿后，是否可以救济？

依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定：承担工伤保险的责任单位承担赔偿责任或者社会保险机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

因此，根据该法律规定，甲公司可以向相关组织、单位和个人追偿。当然这里的“相关组织、单位和个人”，本人认为，一是用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，用工单位支付工伤保险待遇后，有权向承包业务的不具备用工主体资格的组织或者自然人追偿；二是个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位支付工伤保险待遇后，有权向个人追偿；三是由于第三人的原因造成工伤，有权向第三人追偿。

（二）连带赔偿责任

对于甲公司来讲，面临李某依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释人身损害司法解释》第十一条第二款规定与雇主承担连带赔偿责任的风险。那么，甲公司承担赔偿责任后，是否可以救济？

实践中，甲公司与分包业务的王某一般会签订《XX工程施工合同》，合同中约定，如果在施工过程中出现人身损害责任纠纷，或因分包业务主体造成公司损失的，公司可以向个人追偿。

甲公司虽然违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人（王某），但违法分包行为并不必然导致双方签订的协议条款全部无效，依然可以作为双方处理确定权利义务之间争议的依据。本人认为，甲公司可以依据与王某之间签订的合同，向王某进行追偿。

三、施工单位 包工头 工人如何维护自身合法权益

（一）律师对施工单位的建议

第一，避免使用“包工头”模式，承包方应该是具有相应的资质的公司，当承包公司属于《劳动合同法》规定的合法用人单位，其招聘的工人，与承办公司之间建立合法的劳动关系，可以降低或避免施工单位因违法分包而引发的种种不良法律后果。

第二，如果必须要使用“包工头”模式的，施工单位与包工头之间，尽量建立承揽关系而非分包关系。承揽关系中，根据《民法典》第一千一百九十三条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而在分包关系中，因为施工单位存在违法分包的情形，则相应承担责任风险，承揽合同则给与施工单位一定的抗辩空间。

第三，对于金额较大的分包合同，施工单位应与“包工头”之间协商购买雇主责任险，以此转嫁经营风险。当然，这是对于容易出现人身损害的劳务分包情况，如果涉及的是技术、咨询、设计等此类的脑力服务，此类风险比较小。

（二）律师对包工头的建议

第一，根据业务情况，成立劳务公司，获取相应的劳务承包资质，通过购买相应的工伤保险、雇主责任险等规避用工风险。在不成立公司的情况下，也应考虑与施工单位协商购买相关的保险，以此来规避用工风险。

第二，包工头与施工单位签订合同过程中，注意合同条款的设定，避免过重的违约责任承担。

（三）律师对工人的建议

第一，对于工人来讲，出现此类纠纷，维权困难较大，需要注意证据保存，尤其是保留工作记录等相关信息，如工资谁来发放？日常谁在管理？同时对于发包公司主体应了解清楚，预防出现纠纷后，不清楚被告主体的情况。

第二，了解包工头或者施工单位是否购买了相应的保险，对购买的工伤保险、雇主责任险、团体意外险等保险，应有清楚的了解，最大程度的保护自己的合法权益。