#小美的论文分享会#
今天朋友圈被上海二中院这个案子刷屏，笔者请教了汪老师@民商法汪华亮 ，对本案我有幸和老师的意见一致，我个人还是赞成本案结论的，虽然审判当下确实有公序良俗原则泛化使用的嫌疑，但是在本案里防止资本过度干涉法律服务市场，我认为很有必要。此外，老师补充：也可以类推信托法关于专以讨债为目的的信托无效。我也觉得这个很像债务信托，但信托法禁止债务信托。笔者找了赵廉慧老师的书，他写道：为什么禁止以诉讼为目的的信托?总结起来，理由主要有的几种:第一，保障律师业的营业垄断，防止以营利为目的，而律师承揽诉讼的社会滥诉现象;第二，信托以财产管理为内容:当事人的诉讼权利不能作为信托的标的，不属于财产管理活动 (不这一观点并不具有说服力):第三，一些有特殊背景的个人或组织，债务人将在经济、精神上承受极大的压力。此时，讨债公司本身也并非为委托人(债权人)的利益，而是为了方便没有律师资格的讨债公司(受托人)自身的利益，利用信托手段，获取利益。从这种意义上，即使形式上合法，也不会允许这种以通过国家机关来达到获得社会普遍观念上认为不法利益的行为。第四，在诉讼中双方的权利和责任在法院裁决之前是不确定的，这使诉讼信托在设立的时候缺乏财产确定性要件。而且，受托人以信托的名义提起诉讼，导致法律关系复杂化。
以下是上海二中院披露的案情和判决：
2017年，某投资管理公司因与案外公司的一起服务合同纠纷案，与某网络科技公司、某律所签订《诉讼投资合作协议》，约定由网络科技公司向投资管理公司提供诉讼投资服务。
《协议》主要约定：该网络科技公司是中国首家法律金融公司，其投资该投资管理公司在标的案件中的全部诉讼费用。投资管理公司根据标的案件的生效判决，以其最终实际收到的案款的27%作为网络科技公司的投资收益。若投资管理公司败诉或无法实际收到案款，网络科技公司自担损失。网络科技公司的关联方律所担任投资管理公司在标的案件中的代理人。如若代理人主体变更，由该律所指派律师，并征得投资管理公司同意。投资管理公司有权跟进标的案件的进展情况，对案件的调解、和解与诉讼行为，有权最终参与决策制定。网络科技公司可以参与商讨标的案件的诉讼策略等问题。鉴于此项业务涉及不可预测的政策风险，缔约三方应尽最大努力做好保密和风控工作。
同日，投资管理公司与该律所签订《委托代理合同》，约定由网络科技公司向律所支付律师费。
此后，网络科技公司按约支付了诉讼费用。2019年，案外公司向法院交付案件执行款。因投资管理公司未按约支付投资收益，网络科技公司提起诉讼，请求投资管理公司支付投资收益、法律服务费和违约金。
法院意见：网络科技公司与投资管理公司、律所订立的《诉讼投资合作协议》无效；投资管理公司应于判决生效之日起十日内返还网络科技有限公司垫付的诉讼费用131,190元；对网络科技公司的诉讼请求不予支持。
法院说理：
1.案涉协议的交易模式具有指向非实体经济的金融属性，应当审慎认定效力。合同效力评价体现国家对私法行为的干预，应当体现我国价值导向。当前诉讼投资领域规范和监管均为空白，司法应当综合考量交易特征和行业现状，针对协议的目的和条款从事实和价值角度谨慎认定个案合同效力。
2.案涉协议内容有损公共秩序
本案网络科技公司与案涉律所高度关联，缺乏利益阻隔设置，妨碍诉讼代理基本原则的实现。案涉律所将不再是独立的法律服务提供方，当投资管理公司与网络科技公司间存在利益冲突时，案涉律所最大化投资管理公司权益的立场难以保障。通过利益共同体，网络科技公司可以进入特许经营的诉讼代理领域，案涉律所可以获得超出法定代理费标准之外的收益，从而规避诉讼代理强制性规范，并衍生税务合规等问题。
3.网络科技公司过度控制投资管理公司的诉讼行为，侵害其诉讼自由。案涉协议剥夺了投资管理公司在标的案件中的以下诉讼自由。首先，自行委托律师的自由。协议约定若代理主体变更则必须接受案涉律所的重新指派，投资管理公司的代理人实际被该律所垄断。其次，行使诉讼处分权的自由。投资管理公司在标的案件中旨在保障自身权益，然而网络科技公司则为了实现最大化投资回报，二者间可能存在利益冲突。投资管理公司作为标的案件的当事人，理应享有法律赋予的诉讼决策权。然而该权利被协议限缩至诉讼决策参与权。加之网络科技公司按约享有参与商讨诉讼策略的权利，从而被实质纳入诉讼决策者范围。以上约定赋予了网络科技公司干预和控制诉讼进程的权利，实质性限制了投资管理公司的诉讼自由。
3.设置保密条款，投资信息不披露，危害诉讼秩序。首先，当存在因网络科技公司而需回避的情形时，保密条款妨碍了回避制度功能的实现。其次，案外公司可能因为知晓诉讼投资的存在而改变诉讼策略或处分诉讼权利，保密条款打破了两造对抗的平衡。再次，保密条款剥夺了投资管理公司通过法院介入避免网络科技公司过度干预诉讼的机会。最后，保密条款为投资方同时投资双方当事人等危害诉讼秩序的行为提供了操作空间。
4.案涉协议的交易模式有违善良风俗
首先，有违司法活动服务社会公众利益的属性。网络科技公司通过与案涉律所的高度关联和过度控制诉讼的权利成为司法活动的密切利益方，其私利目的或影响司法。其次，有违和谐、友善的核心价值。当事人以低成本发起诉讼，有架空多元化解纠纷机制的风险。

以下为笔者结合知网论文补充的意见：
本案中的诉讼投资协议，也就是第三方诉讼融资制度，最早是在上世纪９０年代左右起源于澳大利亚。第三方诉讼融资是诉讼投资人通过为当事人提供诉讼资金支持，换取对诉讼的部分控制权及胜诉或其他纠纷解决方式的部分收益,但案件败诉时则不享有对所支付费用追索权的一种融资方式。学说上意见不一，主要有投资说、基金说、借贷说(loan)、融资说。
2021年澳洲的《公司法修正案解释性说明》甚至对此有明确规定，也就为诉讼融资适用设置了明确的要求。同年8月，澳洲证券和投资委员会结合社会公众的反馈意见，在2013年4月就该问题发布了《ASIC第248号监管指南：诉讼制度与债务证明制度一一解决利益冲突》，该意见提到：诉讼投资人应如何披露并解决利益冲突;如何招募潜在的集体诉讼成员;如何解决在律师既作为诉讼投资人律师又担任集体诉讼方律师的情况下,或由于律师和诉讼投资人有过事先的业务关系而产生的利益冲突问题;如何获得诉讼融资文本;以及如何取得庭前和解的独立批准权利等。
从澳洲的司法实践来看，投资人为了获得丰厚投资回报，也不可能什么案件都给予诉讼成本的融资，为了最大限度获得回报，案件类型一般集中在：1.反垄断；2.证券集体诉讼（但是不可避免投资人会对集体诉讼的不同等级当事人区别对待）。因此其实从司法救济的角度，依赖诉讼融资渠道是很有限的。当然澳洲也有一些律所开展该服务，有点类似我们的风险代理，但是笔者认为这样做是绕开风险代理的限制性规定。
但其实，我国早有诉讼融资基金，2016年9月19日，多盟诉讼融资基金在武汉成立，该基金由多层次资本市场联盟等发起设立，由深圳摩根信通投资有限公司进行管理，属于契约型私募基金(创新型服务类基金)，基金规模总额为3亿元，共分三期进行募集。该基金的业务领域主要是国内诉讼融资业务和涉外诉讼融资业务，现阶段的重点是债权类案件，针对金融机构、国有企业、民营企业等企业。2016年3月15日，全国第一家以诉讼融资契入不良资产处置细分行业的互联网+法律+金融平台为安法律金融(WeAnd.com.cn)平台在上海上线，主做不良资产。此外还有一些融资担保公司也有此项业务。
但是，其实诉讼融资在我国有很大的问题未解决。虽然笔者也认为，诉讼融资能解决诉讼当事人诉讼成本过高的问题，但是同样笔者也认为，我们应当对资本过度介入法律服务保持警惕。遑论，我国目前司法体制下，还有一些尚未解决的问题：
比如：1.是否会诱发滥诉，以及诱发无意义的诉讼（这一点在澳洲已有先例）；增加诉讼主体的复杂性；2.信息披露义务，从澳大利亚第三方诉讼融资的实践来看，第三方诉讼投资人在提供资助的同时，也会制定相应的诉讼策略，基于其商业本能，在制定诉讼策略过程中不可避免地会对所资助的诉讼进行干预，那么我们如何保证当事人如实陈述，不受融资公司干涉，从而保证审判？3.对律师的职业操守也提出了更高的要求，因为这时律师变成向投资公司汇报，那么律师如何能保证自己始终维护真正当事人的合法权益呢？