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有意思的案例,争议焦点是,平台算法推荐侵犯著作权视频,是否构成帮助侵权或者共同侵权。
典型案例有:《延禧攻略》案、到全国首例算《老九门》案,高额判赔的《云南虫谷》案。
其实对于该争议焦点,核心就是看平台的算法推荐,是否明知或应知。
在《延禧攻略》案中,北京海淀法院通过涉案影视剧的热播程度、涉案视频在APP中所处的位置和字节公司所采取的管理措施等九种情形综合认定,字节公司应当知道涉案侵权行为的存在。另外,算法推荐平台相比于一般的网络服务提供者,其本身应负更高的注意义务,则更容易推定其构成“应知”,比如字节公司作为短视频领域的头部企业,其本身拥有更强大的算法技术,也应更有能力发现侵权行为的存在,因此,推定其构成应知。
学者意见:
张吉豫 汪赛飞《数字向善原则下算法推荐服务提供者的著作权注意义务》
在“后避风港时代”,随着网络技术、组织与空间架构的发展,网络服务提供者对互联网空间的控制力还会进一步加强,大型网络平台承担的角色也愈发重要。无论是理论还是实践,网络服务提供者都是网络空间治理的重要参与者,根据“守门人”(gatekeeper)理论,在“谁受益谁负责”原则和“以网管网”的策略下,大型网络平台在网络空间治理中的重要责任得到进一步强化。守门人理论最早由传播学学者卢因(Kurt Lewin)在1943年提出,我国新闻学将之译为“把关人”,指“具有让某一东西进来或出去之决定权的个人或团体”。毋庸置疑,网络服务提供者对于网络空间数据的传输具有很强的控制力,然而在该理论下,守门人守门的方式可以是多样化的,既可以采取审查制中前置与严格的守门方式,也可以采取如避风港规则一样相对后置与宽松的守门方式,守门人的责任仍须与其控制力与守门成本相匹配。美国《版权法》第512条c项中要求网络服务提供者证明“没有收到可直接归因于侵权活动的经济利益,而在这种情况下网络服务提供者有责任和能力来控制这些行为”。换言之,避风港规则也对网络服务提供者控制力与特定行为的成本收益进行综合考量。
大型互联网平台作为经营者除了参与市场竞争,在某种程度上也具备“管理者”的属性与功能。总体而言,考虑到部分大型网络服务提供者具有守门人一样的强控制力,比其他社会主体的网络控制能力强,并且能够以更合理的经济成本管控侵权风险,因此,让大型网络服务提供者负担起对保护著作权在内的管理义务有一定的法理基础。
如果侵权法对网络服务提供者施加了与避风港规则不同的注意义务,无论更高或更低,网络服务提供者都会对自身的商业行为进行相应的调整,至少会更积极地采取行动避免过高的赔偿责任,而这部分行动会影响网络空间侵权风险的控制情况,也会影响特定产业的发展方向与发展进度。随着产业与技术的发展以及网络空间侵权风险的改变与风险调控能力的转变,立法者对网络服务提供者侵权责任的分配也需进行转变,从强调“通知后”的侵权责任分配转变为兼顾“通知前”的侵权责任分配,乃至内容还未上传前的侵权责任分配。
代码或算法并非价值中立,其设计和应用都蕴含着特定的目标或价值取向。
网络服务提供者对算法等数字技术的设计和应用应当遵从“数字向善”原则。这是数字技术迅速发展和不断扩大应用场域趋势的必然要求,同时也要求算法推荐服务提供者应当承担超过“通知-删除”规则要求的注意义务。
在民事侵权诉讼中针对算法推荐系统设计中可能存在的证明问题,法院仍应采取高度盖然性的证明标准。如果有高度盖然性的证据显示在算法推荐系统中存在比较明显的、业内普遍应当采取的措施而没有采取,或是应该避免的设计而没有避免,法院应当认定算法的设计有问题,判定网络服务提供者在算法设计中存在过错。此外,鉴于著作权人举证困难,可以在著作权人履行了初步举证责任之后,转移举证责任。在软件著作权、专利权侵权案件中,法院也通常采取类似做法。
算法推荐系统是包括核心推荐算法在内的可扩展的系统。在爱奇艺案中,法院认为:“即使通过算法推荐识别短视频具体内容不具有技术可行性,但对于允许哪些短视频进入被算法推荐的范围⋯⋯字节公司仍可以通过在其服务和运营的相应环节中施以必要的注意、采取必要的措施加以完善。”从技术可行性与技术成本看,算法推荐服务提供者并不能完全免除对用户上传内容的审查义务,从行业技术发展水平和平台对著作权人的善意要求来看,算法推荐服务提供者也应承担起适当的风险管理职责。
《信息网络传播权司法解释》规定的判断网络服务提供者是否构成“应知”的重点考量要素可以简要地通过汉德公式展开,即基于作品类型、平台情况、当前行业技术发展情况等,考虑损害的程度、侵权行为发生的概率以及采取侵权预防措施的成本。如前文所述,对于损害较大、侵权行为概率发生较高的情况,采取更高成本的侵权预防措施可能是有效率的。损害的程度、侵权行为发生的概率与作品的属性、作者的情况、作品的典型收益曲线、作品市场流通状况、作品传播平台规模及商业模式等要素密切相关。网络服务提供者系统中每天上传和存储的信息是海量的,但是针对符合某些条件的作品应当负有更高的注意义务,如热播影视作品、热门体育赛事节目、知名作者的热门文学作品等。这部分内容本身交易成本较高,容易吸引流量广泛传播,且容易被反复侵权,给权利人带来重大的损失。特别是处于热播期的影视作品、热门体育赛事节目,这类内容时效性较强,在黄金期内如果不能有效防止侵权,将给著作权人带来极大损失。考虑到著作权人难以采取有效的预防措施,网络平台应根据技术发展情况,在技术和经济可行范围内积极采取预防侵权的措施,对内容进行事先审查。在另一起涉及算法推荐服务的案件中,一审法院认为“并非处于热播期的影视剧才算‘热播影视作品’”,涉案作品“《老九门》具有相当高的知名度,何况国家版权局发布的《2016年度第五批重点作品预警名单》中包括涉案电视剧《老九门》”。法院认为网络服务提供者应对具有流量的知名作品和行政部门已经公布的重点保护作品承担更高的注意义务,应注意对内容进行事前审查并采取必要措施防止侵权行为的发生。因此,平台对于热播期的影视剧应承担更高的注意义务。
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