论实际施工人概念的混乱对一线法官的困扰:张三与施工企业签订合作协议（其性质属于挂靠）后，又与李四口头达成合伙协议，二人共同组织施工，过程中张三与李四发生纠纷后退场，李四继续施工。现李四以实际施工人身份起诉施工企业和业主，要求二被告连带支付工程款，其请求权基础为施工合同解释一第43条。张三得知后，申请以有独三身份加入诉讼，主张自己才是实际施工人[破涕为笑]

按照总公司民一庭会议纪要对司法解释（一）43条中实际施工人的定义，挂靠情况下的实际施工人是不能突破合同相对性向业主主张权利的，遑论挂靠人的合伙人。“实际”二字，容易让人误以为只要最终干了活儿就可以直接去找业主要钱，但总公司又明确说只有与施工企业存在转包、违法分包合同关系的人才可以突破合同相对性，不能适用于层层转包、分包，但是在层层转包情形下，该观点又显然与保护建筑工人利益的立法目的相悖。

不知这样的混乱啥时候能得以解决，恐怕只有期待传说中正在起草的司法解释二了。
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