最高法：发包人与实际施工人在什么情况下能被认定为事实合同关系

一、事实合同关系的认定依据及法律后果

1. 事实合同关系的认定依据

根据《民法典》第一百四十六条和民法典《建设工程司法解释》第四十三条的立法精神，现有法律规定把发包人知晓实际施工人借用资质承建工程，且认可由该实际施工人完成的工程施工任务，仍与实际施工人借用的有资质的建筑施工企业签订建设工程施工合同。事实合同关系的成立实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即发包人与出借资质的建筑施工企业签订建设工程施工合同；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即发包人与借用资质的实际施工人与之间就建设工程施工合同之标的产生了事实合同关系。简言之，发包人明知实际施工人存在借用资质的情形，发包人与借用资质的实际施工人形成事实上的建设工程施工合同关系。（可参考案例：（2020）最高法民终1269号《民事判决书》、（2019）最高法民申2722号《民事裁定书》）

在最高院民一庭微信公众号发布的《最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》文章中，最高法院民一庭法官会议讨论亦认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

2. 事实合同关系认定后的法律后果

实践中，如果人民法院认定房地产企业与实际施工人存在事实合同关系，则该关系确认后对房地产企业通常有两大不利的法律后果：

其一为实际施工人可突破合同相对性直接向房地产企业办理结算并主张工程款，同时按照当前民法典《建设工程司法解释》第三十五条规定实际施工人可能被认定享有建设工程价款优先受偿权。

其二为因施工过程存在借用资质的情况，导致原总包施工合同将被认定为无效。对此，即使在实际施工人在施工过程中存在违反合同约定的情况，房地产企业无法根据总包合同相关约定向实际施工人亦或是施工单位主张工期逾期等各项违约责任。

二、房地产企业认为未形成事实合同关系的抗辩要点

在实际施工人以其系借用资质且与房地产企业存在事实合同关系作为请求权基础起诉时，一旦最终被认定房地产企业与借用资质的实际施工人存在事实合同关系，将导致施工合同被认定为无效，房地产企业丧失依据合同追究施工单位及实际施工人违约责任的救济路径，而必须通过损失赔偿的方式维护权利，但该种方式存在举证难度大，且违约赔偿标准不明确的弊端。故房地产企业认为未形成事实合同关系，可从以下几个方面进行抗辩：

1. 原告并非适格的实际施工人。通常实际施工人的身份认定较为繁琐，需要原告举示足够的证据证明其实际施工人身份，实践中原告需要举示以下四点内容来证明其实际施工人的身份。

（1）“人”：实际施工人在施工过程中聘用或任用了足够的施工或管理人员。具体包含两部分“人”，第一部分为管理人员，包括项目经理、生产经理、执行经理、技术负责人、四大员（施工员、材料员、质检员及安全员）、财务人员、资料员等，需举示项目成员清单及岗位；第二部分为劳务分包单位或劳务班组，需举示与劳务公司或劳务班组签订的劳务分包合同。

（2）“材”：即实际施工人施工所需的材料，包括主材、辅材及周转材，特别是主材中的商品砼及钢材，需举示购销合同和发票。

（3）“机”：即实际施工人租赁或购买的机具设备，施工现场用的大型机具设备，比如塔机、升降机、混凝土配料机、钢筋拉伸机等，通常需举示租赁合同、付款凭证和发票。

（4）“财务”：为项目资金流向，以证明发包人支付的款项最终扣除管理费和税金后全款支付给实际施工人，或由实际施工人指定的第三方。同时还需举示前述“管理人员”“材料商”及对外款项的财务支付流水及明细，以证明工程所需费用由实际施工人承担。

2. 房地产企业并不知晓原告系借用资质的实际施工人，并未形成事实合同关系。房地产企业可通过一下几点内容证明自身“不知晓”具体情况：

（1）举示合法的招投标/比选/竞争性谈判文件、中标通知、施工单位承诺。以证明房地产企业的合同相对方为施工单位，包括在施工合同签订前是与施工单位进行接洽、磋商，而非实际施工人。

（2）施工单位的保证金缴纳凭证。以证明合同履行的主体为施工单位而非实际施工人。

（3）施工单位提供的项目部人员名单。房地产企业核实是否实际施工人为施工单位项目人员而非独立的施工主体，将实际施工人的身份吸纳如施工单位。

（4）直接向施工单位付款的工程款支付凭证以及结算等等，以证明房地产企业的合同履约方为施工单位，由始至终仅与施工单位建立合同关系，产生经济往来。

（5）委托授权资料。房地产企业核实实际施工人是否有施工单位的委托授权资料，以便证明其所有民事行为均代表施工单位而非其本人。3. 原告举示的证据不足以证明房地产企业知晓或应当知晓其存在借用资质的情形。房地产企业可综合判断原告举示的证据是否形成完整证据链，证明力是否足以达到认定房地产企业知晓或应当知晓的认定标准等，对原告举示证据的三性及证明目的进行全面抗辩。

三、房地产企业管理施工单位的注意要点

房地产企业可采取以下方式，尽量规避或降低实际施工人挂靠施工给自身经营带来的风险：

1. 避免直接与实际施工人直接进行前期措施。尽量选择与有资质、施工水平高、管理能力强的施工单位合作，建立供应商库，并且不断优化库内供应商。在选聘供应商时，不要与施工单位的实际操作人形成磋商、接洽的书面文件。即使要与实际施工人进行对接，亦应当要求其提供施工单位的委托授权资料。

2. 避免与实际施工人发生任何财务或款项往来，内容包括保证金的直接收付、工程款的收付以及往来发票等。同时，尽可能避免直接向施工单位的项目经理、现场实际负责人员个人账户或其他公司账户支付工程款。

3. 在订立的施工合同中明确约定禁止非法分包、转包，由施工单位书面承诺不存在挂靠行为，并束以严苛的违约责任条款；同时，合同中应当列明与投标文件一致的项目部组成人员，并明确约定更换项目经理、主要技术人员的程序及随意撤换的违约责任，必要时可将项目经理及主要技术人员的劳动合同、社保信息等作为合同附件。

4. 在合同履行过程中，工程签证、认量核价等资料中均应当避免出现实际施工人，减少与实际施工人之间的直接交流。即使需要实际施工人配合的，必须要求其本人提供施工单位的委托授权资料。