张明楷教授最新文章：《具体犯罪保护法益的确定依据》，载《法律科学》2023年第6期。

本文不赞成“判断个罪法益，体系安排只是参考因素，而非决定要素”的观点，而是认为，法条的体系地位是确定具体犯罪保护法益的最重要依据，是判断个罪法益的决定要素而非只是参考因素（如下所述，当然也有例外）。由此提出的一个基本观点是，对于规定在刑法分则第四章与第五章的犯罪，只要与构成要件内容没有明显的冲突，就不能将其中的具体犯罪保护法益确定为公共法益。

第一，虽然法益可以分为个人法益、社会法益与国家法益（后两者合称为公共法益），但由于国家的存在及其作用是为了保护个人法益，或者说，国家只不过是为了国民而存在的机构，并不存在自身的利益，所以，如果将刑法分则第四章、第五章规定的犯罪确定为对公共法益的犯罪，实有本末倒置之嫌。虽然对不能还原为个人法益的公共法益是否值得刑法保护，以及如何理解“还原”等问题还存在各种争论，但持不同观点的学者都会赞成：公共法益只能在满足“它能够促成人的利益”这个范围内得到承认。如果在刑法已经将某种具体犯罪的保护法益确定为个人法益的立法例下，解释者却将该罪解释为对公共法益的犯罪，然后借着对“国家的保护”“社会的保护”之名进行规制，则不仅不具有任何意义，而且会忽略乃至剥夺个人对该法益的支配与处置的自由，本文难以赞成。

第二，1997年修订《刑法》时，立法机关以国家法益、社会法益为重，不仅将经济犯罪置于侵犯人身权利犯罪之前，而且将许多侵犯个人法益的犯罪归入对公共法益的犯罪（参见后述内容），留在刑法分则第四章、第五章的具体犯罪并不多。在这种立法例之下，再将这两章中的一些具体犯罪解释为对公共法益的犯罪，恐怕难言妥当。表面上，这是一个形式或者数量的问题，但实质上是一个价值取向问题，也是现实问题。将被害人的同意或承诺能够阻却构成要件符合性或违法性的犯罪纳入对公共法益的犯罪，要么剥夺了被害人的自由，要么侵害了行为人的自由。例如，甲乙基于对轻伤害的同意而相互殴打对方，导致乙身受轻伤。如果尊重被害人的自由，则甲的行为就不会被认定为犯罪。如若认定为寻衅滋事罪，就侵害了被害人的自由，也侵害了行为人的自由。

第三，不管是采取主观解释论还是采取客观解释论，都不宜将第四章、第五章的犯罪解释为对公共法益的犯罪。这是因为，如果采取主观解释论，那么，立法者将具体犯罪规定在刑法分则第四章、第五章，最能表明其原意就是要保护个人法益。如果采取客观解释论，刑法分则第四章、第五章的具体犯罪的体系地位以及法条表述的具体内容，同样能够表明立法的真实含义是保护公民的个人法益。

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