最近见到一个判决:将违法分包合同中约定的14%管理费（实为分包合同与上游合同的差价）准确调整为7%，但该判决未明确其条文依据。个人认为，该处理显然不妥:实际施工人因合同无效，反而可以多拿7%的工程款，依据何在？
​有观点认为，转包、挂靠、违法分包合同中约定的管理费是不法原因给付，处理规则是原地停留，并向行政机关发出没收违法所得的司法建议。个人观点:如果实际施工人主动向上手支付了一笔管理费，确实属于不法原因给付，实际施工人要求返还，应驳回其请求。但实务中，通常采用上手收款后扣除管理费后再对下支付方式收取管理费，该情形下管理费是否还属于不法原因给付，就有探讨空间。上手实质上是以合同债权抵销了对下手的部分价款支付债务，下手并未实施给付行为。如果该合同随后被法院认定无效，似乎应按不当得利规则来处理，但判令上手全部返还又会导致双方利益失衡。这种情况下，由行政机关依法予以处罚不失为正确选择。
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