实际施工人向发包人主张工程款的基础——代位权的构成要件

来源：京城一律儿

合同具有相对性，一般情况下仅在债权人和债务人之间具有法律效力，即债权人只能向债务人主张权利。但是，从合同双方的权利义务原理分析，债务人的全部财产是债权实现的保证，如果债务人的财产出现不当减少，或者出现应当增加而不增加的情形，则必然影响债权人的合法权益。为保护合法债权，法律授权债权人在一定条件下可以突破合同相对性，向合同关系之外的主体行使债务人对其享有的债权。

在建设工程领域，实际施工人可以突破合同相对性向与自己没有合同关系的发包人主张权利。实际施工人向发包人主张权利的制度依据只能是债权人代位权制度。因为只有将债权人代位权制度作为司法解释规定实际施工人向发包人主张权利的基础，才符合司法解释的性质和定位。

一、代位权行使的前提条件

《民法典》第535条，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

债权人代位权，是指债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。作为对合同相对性的突破，作为针对特殊情况设定的法定权利，债权人代位权的行使有严格的条件限制：

1.债权人对债务人的债权合法有效，而且已经到期；或者虽未到期，但是债务人的债权或者与该债权有关的从权利诉讼时效期间即将届满；或者虽未到期，但债务人未及时申报破产债权。

2. 债务人对次债务人的债权合法有效，也已经到期。

3. 债务人对次债务人的债务不具有人身专属性质，可以代为实施，即不属于劳动报酬、侵权赔偿款项、抚恤金等与债务人密不可分的债权。

4. 债务人怠于行使债权的行为影响了债权人债权的实现，即债务人没有其他财产可供履行其应对债权人承担的债务。

二、法释〔2020〕25号司法解释第43条对民法典第535条债权人代位权制度的在建设工程施工合同领域的演绎

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

（法释〔2020〕25号）第44条，实际施工人依据民法典第535条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

上述规定的“代位权”与《民法典》第535条和法释〔2020〕25号司法解释第44条规定的代位权区别在于前者不限于代位一层债的关系，但仅限于建设工程价款债权。

1.在实际施工人、建筑企业、发包人三方关系中，建筑企业是实际施工人的债务人，发包人是建筑企业的债务人。

根据合同相对性原理，债权人只能向自己的债务人主张权利。最高人民法院“在不违反现行法律规定的原则基础上”作出司法解释，赋予实际施工人向发包人主张的权利，突破了合同的相对性。所谓突破合同相对性，是指合同的主体、内容、责任的相对性的突破，合同的当事人可以对合同以外的第三人享有权利或承担义务。

2.对《民法典》第119条强调的相对性的例外

法律规定的除外情形仅有四种情形：

一是合同的保全制度，包括债权人代位权、撤销权；

二是真正利益第三人合同；

三是第三人代为履行制度；

四是“买卖不破租赁制度”。

法释〔2020〕25号司法解释正是基于民法典所制定，其规定的实际施工人突破合同相对性的法律依据仅能依据上述四种除外情形。显然，只有债权人代位权制度可以成为实际施工人突破合同相对性的制度依据。

3.民法典规定的债权人代位权与实际施工人的“代位权”本质相同。

“债权人代位权，是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。”实际施工人向发包人主张工程款的要件为：

一是实际施工人对建筑企业享有到期债权；

二是建筑企业对发包人享有到期债权。

两项对比可以发现，要件二完全相同。要件一实质也相同，实际施工人对建筑企业享有的债权为“到期债权”就蕴含了建筑企业已经陷入履行迟延的境地。

结语

在债权人行使代位权情形下，只能存在三方主体（债权人、债务人、次债务人）、两层法律关系（债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系）。实际施工人依据法释〔2020〕25号司法解释第44条行使代位权的前提是仅存在一层转包、违法分包关系。换言之，向实际施工人转包、违法分包的建筑企业与发包人存在直接的合同关系。而法释〔2020〕25号司法解释第43条规定实际施工人制度相当于代位权制度的“扩展版”，其可以适用于层层转包、多层分包的情形。其债务链上的主体更多，法律关系更为复杂。