律师处理商事争议的十个思考角度

原创 吴向东 吴向东读书随笔

 2025年03月17日 19:35 上海

吴向东律师 13916611361 知识产权、企业并购

处理商事争议过程中，律师作为当事人的参谋，协助或代理当事人处理争议，应尽力维护当事人的权益、贯彻当事人的合法意图、补全当事人不周之处、匡正当事人的过失、协助当事人制定适当方案，并对未来风险作出适当防范。为达成这些目的，律师常从多个工作面开展工作。

处理商事争议，可能是通过当事方协商方式处理，也可能是通过诉讼或仲裁方式处理。在商事争议处理过程中，律师常从以下十个工作面开展工作：事实、证据、法律、案例、学理、情理、目标、风险、方案、文件。

一、事实

事实是争议处理的出发点。

在处理商事争议过程中，首先要了解争议双方或各方的争议点，围绕争议点了解与争议相关的基本事实，摸清事情来龙去脉。

为更清楚地了解事实，要注意多听取事情亲历者讲述。和律师直接联系的人，可能是当事人企业法务人员或行政人员，但法务人员不一定是事情亲历者。事情亲历者，可能是企业销售人员、采购人员、投资管理人员或者技术人员。必要时，律师可直接和这些亲历者谈话，以便更全面、准确地了解事实。

有时候，因记忆偏差或者当事人立场，导致当事人一方陈述，与事实有所出入。除了听取当事人陈述外，律师还要考虑通过当事人和对方的来往文件、信件、邮件、微信等材料，了解争议相对方对事实的陈述，避免在后面处理相关争议时，不了解对方提及的事实而陷入被动。

二、证据

    诉讼（仲裁）中，用以证明事实的，主要是证据。

原告会从原告角度向法庭讲述一个“事实”，为证明这个“事实”，原告会提供相应的证据。同样地，被告会从被告角度向法庭讲述一个“事实”，也会提供证据证明自己讲述的“事实”。双方的证据，都想尽可能证明对自己一方有利的事实。

少数情况下，双方讲述的事实是一样的。大多数情况下，原告与被告讲述的“事实”既有相同的部分，也有不同的部分。一方也可以用另一方提供的证据，来说明自己想要说明的事实。

原告和被告讲述的“事实”，都未必和真实的事实相符，法官认定事实，要结合原被告双方提供的证据。法官认定的事实，不一定和原告一致，也不一定和被告一致。原被告都要尽量说服法官相信自己所说的“事实”。

提交给法庭的证据，要真实、合法、有效，如果不满足这三个条件，法官就不会采信。只有满足这三个条件的证据，才可以被用来证明事实。

如果原被告双方的证据都不足以证明自己所陈述的“事实”，的确是真实存在的事实，法官也有可能根据已有证据，结合自己的经验、知识，作出某种推断，推定存在某种事实。

如果某部分事实最终没法用证据证明，那么主张这一事实的某一方，就要承担事实无法证明的后果：法官很大可能不相信他所说的所谓“事实”，判决的结果也很可能对这一方不利。

三、法律

当事人提出一项主张，既要有事实上的依据，也要有法律上的依据。

法律相当于三段论中的大前提，事实相当于三段论中的小前提，结合法律和事实，就可以得出结论。

法律是个泛称。除了人大制订的法律外，可能还要查阅国.务.院制订的行政法.规、各部门制订的规章、地方人大制订的地方法.规。人大法.工委有时会就法律作出立法说明，最高人.民法.院也会发布司法解释，各省高.院有时也会发布审理指南之类的文件，这些也需要查阅。当然，这些文件的效力，有高低之别，发布实施的时间，有先后之别，适用的时候，要根据具体情况判断。

法官发布判决书的时候，通常会在判决书后面附上判决书里用到的主要的法律条文。但法官在判案时，实际用到的文件，可能不限于这些法律条文。律师研究法律时，也不应仅限于这些法律条文。

四、案例

    要准确、深入理解法律条文，就要研究法律在具体的案件中是怎么适用的。

法律条文粗线条的，而事实细节往往千差万别。通过研究案例，可以了解各级法院在适用法律条文时，是如何理解法律条文的，是如何区分不同案例中的事实差别的，是如何将法律条文和事实相结合的。

最高院的案例，全国法院应当参考；高一级法院的案例，下一级法院应当参考；同级法院在先的案例，在后的案件应当参考。

案例检索工作，法官会做，律师也会做。律师通过案例检索，尽可能找出与案件事实相近的案例，找出支持自己一方当事人观点的案例，也了解案例中对自己一方当事人不利的情形。

五、学理

法律背后有法学理论，法律条文是立法机关将法学理论具体化的结果。

法学理论可以帮助律师准确、深入地理解法律和案例。当仅靠法律和案例难以清晰、深入地剖析复杂事实的时候，法学理论也可以帮助律师来更好地分析事实。当不同的案例对法律的适用有差异时，法学理论可以帮助律师理解为何会产生这种差异。

法律通常是落后于社会发展的，也难以面面俱到地解释社会生活的各个方面，但有很多学者的研究是跟着社会发展走的。当社会发展比较快，新的事实难以套用相对落后的法律时，可以考虑依据不同学者阐述的法学理论对事实进行分析。

不同学者阐释的法学理论，有时候会有差异。律师既要了解对自己一方有利的说法，也要了解对自己一方不利的说法。

六、情理

商业纠纷的双方，在发生纠纷前，有各种交往，这些交往过程，有时会夹杂一些情分。

律师帮助当事方解决商业纠纷，除了事实、法律和当事方的法律利益之外，有时候也要考虑当事方所处的社会环境和商业形势。当事方的生意也好、生活也好，不是只有一个案子，还有别的需要考虑的因素。纠纷走到诉讼，可能是不得已；有时候当事方也未必愿意把事情做得太过分。毕竟，案子做完了，还要做生意。

有时候，当事方处理案子，不仅要考虑案件的相对方，还要考虑案件在自己社交圈里的影响，要考虑案件的社会影响，这种影响，或是正面的，或是负面的。

律师通常只站在自己的当事人一边，但当事方可能会顾及对方的立场和利益。

律师在和当事方讨论案件时，需要考虑到当事方在情理上的想法。

七、目标

   目标指引案件的解决方向。

掌握了案件相关的事实、证据、法律、案例、学理、情理这些信息后，律师要了解当事人解决商业争议想达到的目标，要结合事实和法律，分析这些目标是不是能达成，达成目标的障碍在哪里，有时候，要调整一下不合理的目标。

对原告来说，目标可能体现为诉讼中的诉讼请求；对被告来说，目标可能体现为反对原告的全部或部分诉讼请求。在诉讼请求之外，当事人可能还有其他的目标。

当事人提出的目标，可能不止一个，不同的目标之间可能存在矛盾，要避免或者解决这些矛盾。目标也可能分成不同的层级：最好的情况出现时，达成哪个目标；最差的情况出现时，要保住哪个目标。

要尽量说服当事人制订合法的目标，避开不合法的目标；也要考虑，达成目标是否会给当事人造成其他的伤害或损失。

八、风险

    商业活动，及解决商业争议的行动，常伴随各种风险。

律师在办案过程中，积累的重要经验，就是了解不同商业活动及商业争议解决过程中的各类风险。当然，律师也可以通过法律和案例研究，通过实际参与各类商业活动，通过增长各行各业的常识，通过逻辑分析等方式，来对风险作出判断。

目标能不能达成，是风险；达成某个目标，可能伴随着其他负面结果，也是风险。实施某个行动，可能有风险；不实施某个行动，也可能有风险。有些律师在开会或开庭前，会反复和当事人沟通，就是为了帮助当事人了解不同行为或者不行为的风险。

律师把主要的风险告知当事人，当事人了解风险后，就可以作出避开风险或者承担风险的决定。避开某种风险，也可以成为当事人的目标。

九、方案

   方案为达成目标服务。

行动不是乱动，解决商事争议的行动，要遵循适当的方案，行动按照方案逐步展开。

律师要和当事人一起制订方案，将目标分解为具体的任务，为每一个任务制订行动的细节，行动应当有适当的时间安排。方案要切合实际，可以实际实施，要有利于达成目标，也要保持一定的灵活性。针对不同的目标，要制订不同的方案。

方案执行过程，可能是一个博弈过程；律师和当事人在执行方案过程中，可能需要根据对方的反应，对后续行动作出调整。

方案不一定要写成明确的文件，但方案也是不可缺少的。

十、文件

    为了执行方案，大多数时候需要制作文件。

不涉及诉讼的，文件可能是合同协议、备忘录、公司函律师函、往来邮件、法律意见书等。

涉及诉讼的，文件可能是诉状、证据目录、答辩状、质证意见、代理意见、庭审记录、案件进展报告、与法院的沟通文件等。

目标、风险、方案，这些不一定直接体现在文件中，但文件的制作，要考虑到这些因素。

律师在处理商事争议的过程中，通常会从以上十个角度思考；和当事人沟通时，也常从以上十个角度出发。当然，也不限于这几个角度。