所谓的大同订婚后“强奸”案如果在古代会怎么处理？

今天看到历史大v加女权大v洛梅笙发表的评论，她说“古人订婚不等于结婚，谁订婚就强奸未婚妻那绝对是违法的（图1）”。

对于这个问题，我实事求是的回答。在古代强奸未婚妻确实是违法的，但不会按强奸罪来处理，因为未婚妻和未婚夫的这种关系是比较特殊的，不能简单化为一般的强奸案件。

古人对于犯罪的认定还是非常慎重的，要兼顾天理、国法、人情，在实际执法层面，更看重天理和人情，即使是强奸案亦如此。清人但明伦在《诒谋随笔》中说：“治讼狱者，天理、国法、人情，三者不可偏废。决一狱，须先以天理审之，以人情揆之，然后以国法平定其罪……房帏男女琐屑细微之事，亦当度理准情，委曲成全，使之明白了然，安于无事。若轻易其事，不肯耐烦，遽以法绳之，即使断之得其正，而或坏人名节，伤人和睦，甚至有意外之变，固是两造之自取，听断者亦不能辞其咎也。”

具体到大同这个所谓的订婚后“强奸”案，如果在明清时期，法律不会认定为强奸罪，但会判定男方违法，最终处理是男方免予追究、婚姻关系给予维持。

明清两代的法律都明文规定，强奸未婚妻是违法的，但不能按强奸罪来处理。根据具体的情节，也有处理方式的不同。

已经订立婚约，但未纳币（又称纳征，给彩礼）的，这种情况下强奸未婚妻属于情节恶劣的类型，将会处以笞刑，也就是打板子，打多少下板子是地方官的自由裁量权，当然不能打死，打死就过了，地方官也是要被追责的。另外男女双方的婚约是否继续履行，将根据女方的愿意，可以撤销婚约。不过实际上女方往往不愿意撤销婚约，因为古代女子一旦失身，要再嫁人就困难了。基于以上的原因，其实在古代遇到这样的案子极为罕见，女方一般都不愿控告的，“民不举，官不究”，这种在古代不属于公诉案件，如果女方不提出控告，男方当然也就不会被处罚。

另外一种情形是，男女双方不仅缔结婚约，而且男方已经纳币（又称纳征，给彩礼）了的，这种情况下强奸未婚妻，根据明清两代的法律也是违法的，最严重的结果要笞五十，也就是男方最严重的结果要被打50板子。不过我在前文中已经说了，古人判案是要兼顾天理、国法、人情的，在实际执法层面，更看重天理和人情，国法虽然规定男方在给了彩礼后强奸未婚妻最严重的要被打50板子，但实际不会这么判，即使女方提出控告，官方也会息事宁人，不会真的处罚男方，而且婚约不可撤销。这是因为按照古代的礼俗，男方一旦完成纳币（又称纳征，给了彩礼），男女双方的婚姻关系就已经正式成立，权利义务明确，女方如果反悔就是违法的，举行婚礼的仪式反而不是最重要的。武汉大学政治社会学教授吕德文的这一表述是准确的（图2）。

《仪礼·士昏礼》：“纳征者，纳聘财也。贾公彦疏：征，成也，纳此则婚礼成。”中国古代结婚之所以不太重视举行婚礼的仪式，是因为它和古人的孝道观念有冲突，“昏礼不贺，人之序也（《礼记·郊特牲》）”，所以“取妇之家，三日不举乐（《礼记·曾子问》）”。墨家甚至攻击举行婚礼的仪式是悖逆不孝，“取妻身迎，祗褍为仆，秉辔授绥，如仰严亲；昏礼威仪，如承祭祀。颠覆上下，悖逆父母，下则妻、子，妻、子上侵事亲。若此，可谓孝乎？”古人结婚，本来也就是可以不“亲迎”的，所以《仪礼·士昏礼》中说“若不亲迎，则妇入三月，然后婿见"。婚礼仪式中，连“亲迎”这个环节都省略了，那流程就更简单了。

另外，这里有一个问题还需要说明，古代的法律其实是不支持未婚妻控告未婚夫的，因为这违反儒家亲亲相隐之义，女方如果一定要控告，受到的处罚可能比男方还要严重，屁股打烂是小事，当众被扒掉裤子打，这对于古代女人是极大的羞辱，基本上也就没脸再活人了。

在古代的礼俗中，男女双方如果缔结婚约，男方又已经完成纳币（给彩礼），那么女方就已经被视为夫家的人了，需要承担相应的义务。这在《明史·列女传》中是有很多记载的，如“林端娘者，瓯宁人，字陈廷策。闻廷策讣，寄声曰：‘勿殓，吾将就死。’父曰：‘而虽许字，未纳币也。’对曰：‘既许矣，何币之问？’父谨防之。曰：‘女奚所不可死，顾死夫家韪耳。’父曰：‘婿家贫，无以周身。’曰：‘身非所恤。’又曰：‘婿家贫，孰为标名？’曰：‘名非所求。’遂往哭奠毕，自克死期，理帛自经，三拱而绝。”从其父女的言谈中可知，当时的人认为，如果纳了币，就是正式的夫妻关系，女方可以有殉夫之义，陈家尚未纳币，林瑞娘的父亲因此阻止其殉夫，其女不听。又
“江夏欧阳金贞者，父梧，授《孝经》、《列女传》。稍长，字罗钦仰，从梧之官柘城。梧艰归，舟次仪真，钦仰坠水死。金贞年甫十四，惊哭欲赴水从之，父母持不许。又欲自缢，父母曰：‘汝未嫁，何得尔？’对曰：‘女自分无活理，即如父母言，愿终身称未亡人。’……生平独卧一楼，年六十余卒。”从这段记载中可以看出，欧阳金贞未嫁，但“自分无活理”，“终身称未亡人”，说明夫妻关系的缔结，举行婚礼的仪式并不是最重要的。男方可能已经完成了纳币，熟悉儒家经典的欧阳金贞才觉得“自分无活理”，终身称为未亡人。

其实古代除了三媒六聘的正式婚姻，还有无媒苟合和抢婚这两种婚姻状况存在。

古人由于“贫不能具礼”，也就是男方给不起彩礼，这种情况下未婚的男女私奔，国法其实是不禁止的，也承认这种婚姻关系是合法的，这就是古代《周礼·媒氏》中所说的“奔者不禁”。古代戏剧中的“王三姐守寒窑十八载，刘翠屏苦度了十六春”，就是讲的这一类私奔婚。

至于抢婚，大多也是因为给不起彩礼的原因。清人赵翼在《陔馀丛考》中说：“村俗有以婚姻议财不谐而纠众劫女成亲者，谓之抢亲。”1906年9月2日，上海《申报》刊登的新闻：“女子朱阿大，早经许字殷小才子，殷因无力完姻，前日纠人做抢亲之举，女忽奔入济良所，由公所女董送至公共公廨，请讯朱女，供并不嫌殷姓贫寒，唯仇不应强抢，情急投入所中暂避。”

抢婚虽然违法，但是古代被抢的女子失身后难嫁，女方家人和官府处理起来会颇感棘手，也就只能默认这种婚姻关系了。

另外还有一种女方和男方约好的抢婚，这里面也分两种情况。一是男女相爱，但女方家人阻婚，男方便来强抢，女方暗中配合被抢，生米煮成熟饭，迫使女方家人认婚。所以古人的婚姻也没有现代人想象的这么不自由，规矩是死的，人是活的，可以想办法破坏规矩。二是古代嫁女也是要给嫁妆的，而有些女方家贫困，给不出嫁妆，就约定男方来抢，以抢婚的方式成婚，自然也就掩盖了给不出嫁妆的窘境。

这里提到了古代女子的嫁妆，我也简单介绍一下。古代女子出嫁，父兄所给之嫁妆是带有分家产的性质的，这和现代人所想象的仅仅是礼物不同。古代女子虽无法律规定之家产继承权（招婿入赘的除外），但是在出嫁之时，父兄应该给予一定分量的嫁妆，这其实是一种变相的家产继承。所以有能力的家庭，在女子出嫁时，如果不给嫁妆是不行的，这相当于剥夺了该女子对家产的继承。正因为嫁妆不能不给，所以古人把生女儿视为赔钱货，生的越多越倒霉。东汉名臣陈蕃曾经说：“盗不入五女之家，以女贫家也（《后汉书·陈蕃传》。”《颜氏家训·治家篇》中亦说：“太公曰：‘养女太多，一费也。’陈蕃曰：‘盗不过五女之门。’女之为累，亦以深矣。吾有疏亲，家饶妓媵，诞育将及，便遣阍竖守之，体有不安，窥窗倚户，若生女者，辄持将去，母随号泣，使人不忍闻也。”唐朝时期每嫁一个公主，嫁妆五百万缗，相当于东南25个大县全年的财政总收入，耗资惊人，皇帝的女儿也愁嫁。蒲松龄《聊斋志异·于中丞》：“适巨绅家将嫁女，妆匳甚富”。当然有些实在贫困的家庭，如果女子出嫁置办不起嫁妆，那也正常。 吴三桂的妻子张氏在出嫁时，想要一条红裙子，她母亲都不愿给。嫁妆在秦汉以前属于夫妻共有财产，但由妻子支配为主。如果夫家犯罪要被抄没财产，妻子的这一份嫁妆可以不充公。唐宋时期嫁妆仍然是夫妻共有财产，但已经转为由丈夫支配为主。元代以后，女子的嫁妆已经转为夫家所有。女方如果要离婚，嫁妆也不能带走，这是有法律明文规定的。《元典章》：“随嫁奁田等物，今后应嫁妇人不问生前离异、夫死寡居，但欲再适他人，其元随嫁妆奁财产，一听前夫之家为主，并不许似前搬取随身。”不过如果妻子是被丈夫所休，生活无着的话，按道理嫁妆是要退还给女方的，这就是海瑞的前妻许氏控告海瑞霸占她的嫁妆不还的原因。

我个人认为，古代对于未婚夫强奸未婚妻的处理，比今天法律的冷峻更为合理，确实是兼顾了天理、国法、人情。既维护了国法的尊严，也真正做到了不枉不纵。