最高法：挂靠人以被挂靠人名义承揽工程后，又以被挂靠人名义对外分包或转包的，被挂靠人是否需承担付款责任

争点聚焦

对于在挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任，在实践中并无异议。但在挂靠人以被挂靠人名义特别是以被挂靠人项目部等名义对外实施的民事行为包括买卖、租赁、转包、分包等，其责任主体在实践中存在较大争议。

本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

一

案情简介

一、2012年6月，永兴交投与海南华成签订《永兴碧塘至郴州新区Ａ、Ｂ段项目投资建设合作协议》将郴永大道永兴段项目采用ＢＴ建设模式交由海南华成投资建设，合同总价款96407.38325万元。

二、海南华成郴永大道永兴段项目建设部于2012年6月与邓**签订《建筑工程施工合同》，将郴永大道永兴段项目圆管涵工程以包工包料方式发包给邓**全额垫资承包施工。郴永大道永兴段于2012年6月开工，2015年6月10日竣工验收合格。后因工程款问题诉至法院。

三、诉讼中查明何**、首**、杨**借用海南华成施工资质承包案涉工程项目，双方之间构成建筑施工资质借用合同关系，邓**承认是其合伙人欧阳德介绍何**、首**、杨**挂靠海南华成。

四、关于海南华成是否应对涉案工程欠款承担责任，法院审理认为，何**、首**、杨**借用海南华成的施工资质是邓**的关联人居间介绍的，邓**明知何**、首**、杨**违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人。其主张海南华成承担连带责任，应不予支持。

二

核心观点

若实际施工人对挂靠关系“不明知”的，根据合同相对性以及因被挂靠人出借资质承揽工程本身存在一定过错，一般情况下被挂靠人需承担合同责任，但实际施工人对挂靠关系“明知”的，则被挂靠人免除合同责任，由挂靠人承担工程款的付款责任。

三

实务分析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定了，借用资质的情形下，发包人可以请求借用资质的挂靠人与出借资质的被挂靠人承担连带责任。但对于挂靠人借用被挂靠人资质后再分包（或转包）给实际施工人施工时，被挂靠人是否需对实际施工人承担合同责任，相关法律法规并未有明确规定，司法实践中存在较大争议。实践中对于挂靠人再分包（或转包）存在以下具体情形，即以被挂靠人名义对外再分包（或转包），或是以挂靠人自己名义对外再分包（或转包），本文主要讨论前一种“挂靠人以被挂靠人名义对外分包、转包”的情形。

挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同，实践中主要有以下不同观点，①以北京高院为代表的认为合同相对方若明知挂靠行为的存在，应由挂靠人承担合同责任，被挂靠人承担补充责任。若合同相对方对挂靠行为不知情的，那么挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。②福建高院认为，合同相对人对挂靠事实不知晓的，应由被挂靠人承担相应责任，反之，合同相对人若对挂靠事实知情的，应由挂靠人承担责任，被挂靠人不需承担责任。③最高法民一庭则认为，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件以及合同相对方的善意与否等因素，判断交易是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；反之，则应当由挂靠人承担合同责任。

根据上述法院的观点，能够确定的是若实际施工人在订立合同时明知挂靠事实的存在，即便挂靠人以被挂靠人名义实施转包或分包行为，实际施工人亦无权向被挂靠人主张工程款支付责任。而对于实际施工人并不明知挂靠事实的情形，笔者倾向于上述第二种观点，挂靠人以被挂靠人名义签订分包或转包合同的，基于合同相对性原则，被挂靠人系合同相对方，应由被挂靠人承担分包或者转包合同中的工程款责任。并且被挂靠人违法出借资质违规承揽工程本身存在一定过错，认定其承担工程款支付责任，也有助于遏制建筑市场的挂靠现象的发生。

四

律师建议

尽管司法实践中各地对建设工程挂靠所引发的责任承担问题的司法裁判标准不尽相同，但总体而言，挂靠行为本身是违法，被挂靠人想要免除责任需要承担大量的举证责任。并且还可能要面对严厉的处罚，因此，具有资质的企业应尽量避免将资质出借他人谋取利益，可采取内部承担或合法分包、转包形式合理规避风险。对于挂靠人若确实需要挂靠施工时，应与被挂靠人签订具体的协议，对挂靠企业授权范围等事项应当详细约定，并保存相应的证据，以备后患。在施工过程中，应当保质保量完成承建工程，以便于将来工程款的结算。

五

类案参考

案例一 重庆市第四中级人民法院在四川红叶建设有限公司与石柱土家族自治县宏伟机械设备租赁有限公司万道福租赁合同纠纷【(2023)最高法民再272号】一案中认为，承租方是李昌银作为委托代理人以红叶建设公司重庆市五一电站名义签订，并加盖红叶建设公司重庆市五一电站印章，虽然万道福称该印章雕刻有误，红叶建设公司也不认可该印章，但红叶建设公司认可万道福挂靠其公司承建了石柱县五一电站项目工程，而且红叶建设公司石柱项目部还在重庆市质量技术监督局办理了塔式起重机特种设备使用登记证，万道福作为欠款人向宏伟机械租赁公司出具了欠条，欠条上欠款单位处加盖了红叶建设公司石柱县五一电站项目部印章，结合上述事实，宏伟机械租赁公司有理由相信红叶建设公司石柱县五一电站项目部和万道福具有代理权，其行为构成表见代理，红叶建设公司应当承担支付宏伟机械租赁公司租金及利息责任。

案例二 广东省佛山市中级人民法院在审理某某建设集团有限责任公司、杜**等建设工程施工合同纠纷[(2022)粤06民终16004号]一案中认为，某某公司上诉主张，周**挂靠某某公司名下将涉案工程分包予杜**，并不涉及企业资质问题，现行法律法规仅规定挂靠人与被挂靠人应就工程质量问题承担连带责任，本案不涉及工程质量问题，不应突破合同相对性，某某公司不应对涉案工程款承担连带责任。经审查，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022年修正）》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”挂靠人和被挂靠人是否承担欠付工程款连带责任，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外分包或转包的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外分包或转包的，挂靠人承担付款责任。本案中，周**是以某某公司的名义对外与杜**签订涉案《工程劳务承包施工合同》，周**、某某公司均确认双方之间存在挂靠关系，某某公司亦通过自己账户向杜**支付部分款项，即某某公司清楚知悉并同意周**挂靠其名义与杜**签订涉案合同。故此，一审判决认定某某公司应与周**对欠付杜**的涉案工程款承担连带付款责任依据充分，本院予以维持。某某公司上诉主张其不应对涉案工程款承担责任，缺乏理据，本院不予采纳。

案例三 辽宁省高级人民法院在审理解川、日林建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷[（2018）辽民再134号]一案中认为，二建公司称肖景瑞系挂靠其单位实施了案涉工程，原审时肖景瑞亦不否认就涉案工程二者为挂靠与被挂靠关系。因此，本案的基本事实是肖景瑞挂靠二建公司进行施工建设，肖景瑞将该工程中的脚手架搭设工程分包给解川。故肖景瑞与解川是合同相对人，根据合同相对性，解川向肖景瑞主张工程款应予支持，根据解川申请主张，本案焦点问题是二建公司、日林公司在本案中是否应承担连带给付责任。根据司法解释规定以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。基于建设工程挂靠施工过程中，实际施工人（挂靠人）又将工程违法转包、分包给他人发生的纠纷，因建设工程挂靠的违法性而涉及复杂的法律关系，简单地使用合同相对性原则、表见代理原则，并不能准确、公平地解决相应民事责任承担问题。就本案而言，二建公司与实际施工人肖景瑞建立违法挂靠关系，双方均存在明显过错。但肖景瑞系以自己名义与解川签订合同，应当认定解川明知肖景瑞挂靠二建公司借用资质施工，而与之签订合同。因此，就案涉人工费，判决二建公司承担补充责任更符合我国民事法律公平原则和权利义务对等原则。二审法院仅判决肖景瑞承担给付责任利益失衡，本院予以纠正。关于解川主张日林公司承担连带给付责任的诉讼请求，因无请求权基础和没有法律依据，不予支持。

六

法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

3.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》

22. 实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。

4.《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》

在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任?

答：合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

5.《福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》》

3. 问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?

答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

出品 | 刚刚 Lawyers

指导 | 段志刚

作者 | 朱兵兵 孙 圳

责编 | 杨 臻 王梦洁