非常好的课题,人民司法公众号,刊登了北京一中院课题组做的《不完全劳动关系的界定及保护——从超龄劳动者权益保障问题展开》
推荐大家去看原文,以下除了我自己的概括,引号部分为文章原文:
文章通过统计数据展示了超龄劳动者在劳动争议案件中的困境,包括劳动关系认定障碍、劳动基准保护不足、难以获得工伤保险救济和误工费难以得到支持等问题。
导致超龄劳动者权益保障困境的原因,包括行政法规与劳动合同法之间的不协调,以及实务工作者对于超龄劳动者劳动关系认定的保守态度等。
我觉得还有一个原因,各地经济发展不平衡,而且劳动法各地高度自治,根本没办法统一。
文章提出了解决超龄劳动者权益保障问题的思路,建议在完全劳动关系和普通民事法律关系之间划出一个中间地带,即“不完全劳动关系”,“将不完全符合规定要件、但是用工性质更接近于劳动关系的用工关系置于其中,从而与普通民事法律关系区分开来,再通过类推适用或者参照适用劳动法律的相关规定,在基本劳动保护、最低工资保障、职业伤害保障等方面对处于该地带的劳动者施以劳动法的基本保护”。
完全劳动关系的成立标准,强调了劳动关系的从属性特征,并列举了完全劳动关系成立的四个要件:“劳动者与用人单位具有建立劳动关系的主体资格、建立劳动关系的意思表示真实、建立劳动关系的目的合法、构成劳动法意义上的用工”。
“需要强调的是,劳动关系中的用工,区别于普通民事法律关系中的用工,区别的关键在于其具有支配性或曰从属性。所谓支配性或从属性是基于不同角度对用工所作的阐释,是用工的一体两面。
支配性是从用人单位角度,就其对劳动者的用工所折射出来的本质特征所作的阐释;而从属性则是从劳动者提供劳动的角度,对劳动所折射出来的本质特征做作的阐释。
所谓劳动的从属性,主要是从人格从属性层面来理解。人格从属性的侧重点在于,劳动者从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项,均受到用人单位较高程度的控制,能自主决定的程度比较低”。
“不完全劳动关系”就是指不完全符合规定要件亦即不完全符合立法期待、但是其用工性质更接近于劳动关系而非普通民事法律关系的用工法律关系。这种用工关系虽然不完全符合立法对劳动关系的期待,但是由于涉及劳动者利益,还涉及社会保险、公共税收等国家利益和社会公共利益,因此有必要对其进行干预,而干预的主要方式之一就是适用劳动法对其进行与其用工性质相适应的调整,以达到保障劳动者基本劳动权益、避免社保、税收等资金流失的目的。
“对于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第32条第1款明确规定,其与用工主体之间的用工关系按劳务关系对待。这样处理,保护了青壮年就业人口的就业率,而对于已经开始享受基本养老保险待遇的劳动者来说,也不至于对其生存和生活造成过大的不利影响。当然,这也意味着,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,其不能与用人单位建立劳动关系;由于用工关系按劳务关系对待,劳动者自然无法享有劳动法上的权利,比如无法被认定为工伤,无法享有工伤保险待遇;除非有约定,否则无法适用劳动法关于最低工资、加班工资的基准规定,也无法适用关于订立无固定期限劳动合同、未订立书面劳动合同的支付第二倍工资、解除或者终止劳动合同的经济补偿等保护性规定”。
我有个问题,那些享有的只是农保的,是否在上述范围之列还是可以纳入不完全劳动关系?
而对于并未享受基本养老保险待遇的超龄劳动者,首先,其劳动者资格并未因达到退休年龄而自动丧失,其仍然享有就业权,强制其与用工主体之间的用工关系适用民法而不适用劳动法,会大大降低用工主体的用工成本,这反而会刺激用工主体优先使用超龄人员,变相给中青年劳动者造成更大的就业压力。其次,随着人均寿命的大幅延长,目前执行的退休年龄尤其是女性退休年龄就日益显得过低;而随着互联网时代来临,很多工作对体力的要求降低。这一正一反的因素导致老年人继续就业的能力大幅上升。其三,在超龄劳动者中,相当一部分是养老问题还没有得到妥善解决的农民工,对于他们而言,继续劳动是维持个人生活和家庭生活的必须,禁止其与用工主体建立劳动关系,是对该部分人员劳动权益的极大削弱,对其显著不公。
因此,将该部分劳动者的用工关系纳入不完全劳动关系进行保护是顺应时代变化的。
“由于在不完全劳动关系中,劳动者提供的劳动仅具有弱的人格从属性,用工主体对劳动者的劳动管理尚没有达到支配的程度,因此,在适用劳动法上,可以比照较为近似的非全日制用工进行处理。实际上,非全日制用工作为一种传统的灵活用工,正是因为工作时间较之全日制劳动关系显著缩短,导致其劳动的人格从属性处于较弱的层面,因此在体现强从属性的订立书面劳动合同、解除合同、经济补偿等方面并不适用劳动法的一般规定,但是,在体现基本保障的最低工资标准、加班工资、工伤等方面,依然要适用劳动法的一般规定。对处于不完全劳动关系中的新业态劳动者来说,亦应当按照上述原则适用劳动法。
此外,特别具有现实意义的是,以构成不完全劳动关系的骑手为例,由于其提供的劳动具有弱的人格从属性,因此,当其因送单发生交通事故致人损害时,用工主体理所当然要依照民法典第一千一百九十一条向受害者承担用人者责任,从而使受害的第三人合法权益得到较为充分的保障。”
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