农村集体经济组织成员身份确认若干疑难问题(二)

西江月

二、第12条第1款与第12条第2款究竟是何种关系？

《农村集体经济组织法》第12条第1款规定：“农村集体经济组织通过成员大会，依据前条规定确认农村集体经济组织成员。”第2款规定：“对因成员生育而增加的人员，农村集体经济组织应当确认为农村集体经济组织成员。对因成员结婚、收养或者因政策性移民而增加的人员，农村集体经济组织一般应当确认为农村集体经济组织成员。”关于二者之间的关系，学界存在不同的解读，主要观点如下：

观点一：概括规定+具体规定关系。例如，何宝玉认为，《农村集体经济组织法》第11条明确成员的定义，同时第12条第2款总结实践经验，对各地普遍认可的常见情形作出明确规定，二者共同建构起农村集体经济组织成员身份确认的基本规则。

观点二：初始确认规则+新增取得规则关系。张新宝、宋志红等学者即持此观点。例如，宋志红教授就认为，《农村集体经济组织法》第11条是成员定义条款，与第12条第1款的规定共同构成了农村集体经济组织成员身份初始确认的一般规则；第12条第2款对成员身份新增取得的情形作了规定，并区分了“应当取得”和“一般应当取得”两种情形。

观点三：一般认定规则+特殊认定规则关系。例如，北京市第一中级人民法院认为，农村集体经济组织法第11条与第12条第1款共同构成了农村集体经济组织成员身份的一般认定规则。该法第11条不仅对成员定义作出科学、合理的界定，同时通过第12第1款规定，明确了成员身份认定的一般规则；农村集体经济组织成员的特殊认定规则包括成员新增取得和部分取得两类。新增取得主要依据该法第12条第2款规定，部分取得主要依据该法第15条规定。

观点四：一般认定标准+新增取得关系。例如，高圣平教授认为，《农村集体经济组织法》第12条第1款规定，农村集体经济组织通过成员大会，依据农村集体经济组织成员定义条款确认成员资格；第12条第2款规定了农村集体经济组织成员资格的新增取得情形。该观点与北京市第一中级人民法院的观点类似。

观点五：初始成员认定规则+派生成员认定规则关系。有论者认为，不应将《农村集体经济组织法》第11条称为“成员定义”或者“成员概念”，而应称之为“初始成员认定规则”，第12条第2款则应称之为“派生成员认定规则”，只有这样理解，两上条文的关系才会更加协调和谐，成员身份确认工作才能更好实施。

综观上述观点，除观点一强调第12条第2款规定仅是对第1款规定的具体列举，二者并无实质区别之外。其他四种观点虽然对二者之间的关系存在不同看法，但共同点是都注意到了两个规定之间的差异，都认为两个条款所规定的成员身份确认规则针对的是不同类型的成员。

笔者亦赞同第12条第1款与第2款所确立的是两个不同的成员身份确认规则，针对的是两种不同类型的成员。其中，从第12条第1款规定的内容来看，农村集体经济组织成员通过成员大会依据第11条规定的成员身份确认“户籍在或曾经在农村集体经济组织（户籍要件）+与农村集体经济组织形成稳定的权利义务关系（权利义务关系要件）+以集体所有的土地等财产为基本生活保障（基本生活保障要件）”三要件对某人员是否具有本农村集体经济组织成员身份进行认定。而这三个要件指向的取得成员身份的终极标准是成员自身应当与农村集体经济组织存在直接的、紧密的联系，而这种联系是历史形成的，是通过成员本人长期在农村集体经济组织生产生活积累起来的。再看第12条第2款，规定的是因成员生育、结婚、收养或者因政策性移民而增加人员的成员身份确认规则。这类成员并不像前一类成员那样是与农村集体经济组织存在直接的、紧密的联系而取得成员身份，而是通过与既有的农村集体经济组织成员发生血缘、婚姻关系或者是因国家政策而取得成员身份，其本身并不直接与农村集体经济组织发生联系。

笔者觉得上述观点二至观点五都有不甚恰当之处，不能精准体现两类成员的特征和差异，从而无法正确适用这两个不同的成员身份确认规则。比如，观点二、观点五将第12条第1款定性为成员身份初始确认规则、初始成员确认规则，而成员身份初始确认是指在农村集体产权制度改革中首次对农村集体经济组织成员身份进行全面确认，属于面向所有相关人员的系统性批量确认。实践中的做法通常是先确定一个时点，在这个时点之前确认的成员为初始成员，在这个时点之后确认的成员则为新增成员。按照这种区分标准，初始成员和新增成员中都既包括依据第12条第1款规定确认的成员，也包括大量因生育、结婚等依据第12条第2款规定而确认的成员，从而导致成员身份确认规则适用上的混乱。观点三、观点四将第12条第1款定性为一般认定规则，第12条第2款为特殊认定规则或者特殊认定规则中的新增成员认定规则。如果二者之间一般与特殊的关系，那么，第12条第1款应当涵盖了大多数成员，第12条第2款则只是少数成员。但事实真的如此吗？显然不是，实践中因生育、结婚、收养、政策性移民等确认为成员的情形很常见，决不是特殊情形。

究竟应当如何界定两个成员身份确认规则之间的关系？笔者认为，公司法上依据股权的取得方式确认股东资格的做法可资借鉴。

在股权取得方式上，分为原始取得与派生取得。股权的原始取得，是投资人直接向公司投入财产而取得股权的方式，而通过这种方式取得股权的股东称为原始股东、股权的派生取得，是指因转让、继承、合并等原因而取得公司股权，通过这种方式取得股权的股东称为派生股东、。原始取得与派生取得的区别在于，原始取得的股权是独立的，是不依附于既存的他人所有的权利而发生的新权利；派生取得的股权则基于他人所有的股权而发生的权利。质言之，派生取得是在公司顺利成立，股东已取得股权后，因法定或者约定原因，从原始股东处取得公司股权。

同理，成员身份的取得方式也可以分为原始取得与派生取得。成员身份的原始取得，是指因长期在农村集体经济组织生产生活，与农村集体经济组织产生直接的、紧密的联系，符合“户籍+权利义务关系+基本生活保障”三要件而取得成员身份的方式。成员身份的派生取得，指的是因与农村集体经济组织成员发生亲子或者收养、婚姻等亲缘关系而取得成员身份的方式。因原始取得成员身份被确认为成员的可称为原始成员，因派生取得成员身份被确认为成员的可称为派生成员。二者的主要区别在于，原始成员是成员基于与农村集体经济组织发生直接的、紧密的联系而取得成员身份，这种取得是不依附于其他既有成员的；而派生成员则是依附于农村集体经济组织的既有成员而取得成员身份，它本身不与农村集体经济组织发生直接的、紧密的联系，而是通过既有成员与农村集体经济组织发生联系。对于主张通过原始取得方式取得成员身份的，适用的成员身份确认规则就是第12条第1款规定的原始成员确认规则；对于主张通过派生取得方式取得成员身份的，适用的成员身份确认规则就是第12条第2款规定的派生成员确认规则。

政策性移民纯属外来人口，他们被确认为成员既不是因为符合原始成员的“三要件”，也不是因为与农村集体经济组织的既有成员发生亲缘关系，而是因为国家政策的强制要求。考虑到政策性移民不是因长期在农村集体经济组织生产生活而取得成员身份，无法通过第12条第1款所规定的“三要件”确认为成员，法律将其纳入第12条第2款的适用范围也是合理的。但不可否认，政策性移民是一个特殊的存在。