【关于建设工程专栏之问题一：在建设工程案件中，工程挂靠和工程转包在本质上是否有区别以及如何区分？是否有区分两者的必要性，两者在法律后果上有何不同，对于转承包人和挂靠人主张工程款而言是否有不同的路径？】

写在前面：博主在最初接触建设工程案件时，对于工程挂靠和工程转包之区别、法律后果的不同并没有很深的认识，单纯的认为工程挂靠和工程转包均是违法行为，无实质区分二者的必要性。但随着办案经验的增长和知识储备的丰富，认为工程挂靠和工程转包有区分的必要性，两者在法律后果以及对转承包人和挂靠人的权利主张有所不同。【本文先行回答“工程挂靠和工程转包在本质上是否有区别以及如何区分”，对于后半部分问题将在后续更新本文中补充】

答：对于工程转包、工程挂靠和违法分包的定义、类型和认定，在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】中具有规定。

●工程转包的定义：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

●工程转包的认定：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】第八条的规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

●工程挂靠的定义：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】第九条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为；承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

●工程挂靠的认定：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】第十条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

●违法分包的定义：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】第十一条的规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

●违法分包的认定：根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1号】第十二条的规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

以上，工程分包有合法与违法的区分，而工程转包完全不受法律保护，转包本身就属于完全违法的行为。对于工程转包和工程挂靠如何区分，结合司法解释的理解与适用以及裁判案例进行说明。

●在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，对司法解释第一条进行释疑时提到“转包和挂靠的区别”。其内容为：依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，甚至有意见认为，因二者均属违法行为，在本质上没有区别，不用加以区分。我们认为，从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分，且因关涉民事责任的承担主体与承担方式，必须对二者加以区分。

对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别：（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的"名""实"分离才是形成挂靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包，人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系;而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。（5）转包行为无效的，不影响发包人与承包，人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。

●在最高人民法院作出的相关判决和裁定中，对于如何区分工程转包和工程挂靠，其主要是从实际施工人（挂靠人）是否与发包人直接进行接触，是否前期参与投标、合同磋商和订立等方面加考量。

最高人民法院（2019）最高法民申729号民事裁定书的要旨：一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

最高人民法院(2019) 最高法民申943号民事裁定书的要旨：认定一项工程系借用资质承建还是违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。

最高人民法院(2021) 最高法民申138号民事裁定书的要旨：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

最高人民法院(2022)最高法民再177号民事判决书的要旨：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。挂靠是指承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

（未完待续）