“小金库”资金去向难以查清的不宜直接计入贪污数额
作者：姚卫国律师
[给你小心心]阅读提示：本案的特殊价值在于，其不仅涉及国有单位账外资金的法律属性界定，更触及集体研究决定实施的违规行为如何穿透表象认定个人刑事责任的深层法理。通过剖析本案中“单位意志”与“个人非法占有目的”的交织关系，以及司法机关对“小金库”资金流向证据的审查标准，能够为理解贪污罪构成要件的司法适用规则、厘清违纪与犯罪的界限提供典型样本。对完善国有企业廉政风险防控机制亦具有重要的启示意义。
【一】裁判要旨：以虚假交易方式转移资产设立的“小金库”，体现单位意志，属单位控制的账外资金，不能将被告人等套取单位公款设立“小金库”的行为直接认定为贪污单位公款，应在“小金库”资金的使用上进一步分析认定被告人的行为所涉及的犯罪。认定本案贪污犯罪数额的关键是被告人对套取的全部资金是否具有非法占有目的，对于确实用于单位开支，资金去向难以查清的不宜直接计入贪污犯罪数额。
【二】简要案情： 2013年至2015年，新任某公司法定代表人、董事长的被告人杨某某与该公司副总经理谢某某、王某某、总经理助理张某某以及合约部经理周某某经共谋，决定延续该公司“小金库”，利用被告人等担任公司管理人员，具有公司运营决策权的职务便利，采用虚构业务，签订虚构合同的方式套取某公司资金，进而将资金进入某公司私自设立的“小金库”。在此期间，被告人等将上述采用虚假业务，签订虚假合同的方式从某公司套取的资金经过相关公司过账扣手 续费后，以转账或者现金形式将剩余资金全部交回某公司“小金库 ”，共计套取资金2083.2万元，“小金库”资金由单位会计保管，并对支出和收入单独记账，资金的使用按程序报董事长杨某某审批。进入某公司“小金库”的资金经被告人杨某某、谢某某、王某某、 张某某、程某某等人决定，除用于某公司聘请专家咨询等业务支出以及单位旅游、宴请等支出外，还以发放奖金、绩效工资等名义，发放给某公司中的消防研究所所派人员。其中，被告人杨某某领取共计83万元，谢某某领取共计76万元，王某某领取共计70万元，张某某领取共计76万元，程某某领取共计37.4万元，被告人周某某领取共计7万元，被告人等共计从“小金库”中领取349.4万元。2015年，为应对公安部纪委审查组的检查，杨某某等人经商议将某公司的小金库账本进行了销毁，致使“小金库”资金去向难以查清。
【三】裁判说理 ：本案争议焦点在于检察机关认为套取单位资金进入“小金库”即已贪污既遂，“小金库”资金如何使用不影响认定犯罪；辩方认为“小金库”在单位控制管理之下，仍然属于单位财产，被告人等无侵吞“小金库”资金的故意和客观行为，以发放奖金名义领取的部分资金仅属违纪，更不能以“小金库”全部金额认定为贪污。法院认为，涉及单位账外资金的案件中，应根据相关情况判断账外资金是属于单位管理控制下的“小金库”，还是单位个别领导个人掌控的资金。且被告人在套取单位资金进入“小金库”时是否对套取的全部资金具有非法占有目的是准确认定本案贪污犯罪数额的关键，对于设立的“小金库”确实用于单位开支，对于资金去向难以全部查清的，应以证据证明其中确被个人非法占 有的金额认定贪污数额，而不能将“小金库”全部金额认定为贪污数额 。
【四】律师实务与经验梳理：
一、贪污罪中的实际控制应以非法占有为前提在贪污罪的法律定义中，“非法占有”是一个核心要素，它指的是行为人在非法获取公共财物后，意图将该财物据为己有。根据相关法律解释和司法实践，贪污罪的构成不仅要求行为人实际控制了公共财物，而且要求这一控制行为是以非法占有为目的。
二、实际控制与非法占有的关系在实际的法律实践中，贪污罪的既遂并不取决于行为人是否已经拥有公共财物的法律所有权，而是看行为人是否已经对财物实现了实际控制，并且这一控制是基于非法占有的意图。例如，如果国家工作人员利用职务之便，非法挪用或侵占了公共财物，即使这些财物的法律所有权尚未发生变化，也足以构成贪污罪。
三、贪污罪的特性采取侵吞、窃取、骗取等所谓“暗箱操作”的非法手段占有公共财产，具有小范围性和秘密性，行为人多会采取做假账或平账等手段。
【五】相关法律规范：
一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
二、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条【贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕9号 【数额较大】贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。【数额巨大】贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。【数额特别巨大】贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。【财产处理】贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。【量刑与罚金】量刑罚金标准判处三年以下有期徒刑或拘役应当并处十万元以上五十万元以下的罚金判处三年以上十年以下有期徒刑的应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产四、最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知【关于赃款赃物追缴等情形的处理】贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。
【六】案件来源：人民法院案例库，入库编号2023-03-1-402-008