这一年上海出了很多丁克老人的新闻,无论是最近令人唏嘘的蒋女士,还是之前无法定继承人的遗产纠纷,当然后者更多应该做遗嘱,总之是提前为自己身后事做规划。
本文写说一下意定监护。
先看法条:《民法典》第三十三条:具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。
《民法典总则司法解释》第十一条 具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后,协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的,人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后,协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的,人民法院不予支持。
该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后,协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一,该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的,人民法院依法予以支持。
从法条能看出,意定监护以 尊重自我决定权,保障正常化生活为核心,区别于传统法定监护,强调通过柔性支援措施,让意思能力减退者自主参与生活决策。
需要注意的是,我们在做意定监护制度,不仅要只看意定监护合同,还要做监护监督机制”。前者是确立监护关系的核心,后者是防范监护人滥用权限的关键,不同于委托合同依赖委托人自行监督,意定监护生效时本人已丧失有效监督能力,必须配套专门监督机制。
意定监护与最近新闻里涉及的法定监护有着本质区别。监护职责上,意定监护为约定范围,法定监护为法定广泛职责;代理权限上,意定监护为 “协助决定” 型特别代理权,法定监护为全面法定代理权;行为能力限制方面,意定监护不当然限制本人行为能力,法定监护以行为能力欠缺为前提。
不过我们国家意定监护制度,还是有很多不足的,厦门大学郑晓剑老师《后民法典时代意定监护制度的体系化建构》就指出,1.意定监护启动条件保守:《民法典》第 33 条将意定监护启动与 “行为能力欠缺司法认定” 挂钩,既违背 “协助决定” 理念,又存在实践弊端,司法认定耗时长、条件高,可能排除身体残障 / 年老不便者的保护需求,还可能侵犯隐私、忽视本人残存意思能力。
2.监督机制不完善:现行仅依赖《民法典》第 36 条的 “撤销监护人资格” 机制,存在三重缺陷:监督主体不明,未明确监护监督人的产生方式与资格;监督职责模糊,无具体监督权限与措施;监督手段滞后单一,仅为事后救济,缺乏事前预防。
3.意定监护合同规则缺失:一是缔结形式不明确,未区分一般书面形式与特殊书面形式,未强调公证 / 登记的必要性;二是缺乏外部公示机制,无法保护交易相对人权益;三是与法定监护的适用关系不明,并存、转化条件无规定;四是未凸显意定监护特质,如监护人报酬请求权、职责范围未明确,易与法定监护规则混淆。
最后,我根据以前起草这类合同的经验,分享一下意定监护合同起草的注意点。
一、主体,最好是三方,甲方:被监护方,乙方监护方,还有丙方意定监护的监督人(下同)
意定被监护人必须是具有完全民事行为能力的成年人(《民法典》第33条),签约时需具备清晰的意思表示能力,无胁迫、欺诈、重大误解等情形。建议签约前留存自己精神状态评估报告、体检记录等材料,必要时通过公证机构对其意思能力进行确认,避免后续亲属以“签约时无行为能力”主张协议无效。
意定监护人可为近亲属、朋友、公益组织或专业监护机构,但需满足“自愿担任+具备监护能力”双重条件。
意定监护监督人是防范乙方滥用权限的关键,需满足“独立第三方+具备监督能力”要求。优先选择与甲乙双方无利害关系的主体,如律师、公益组织,或甲方信任的远亲(非法定继承顺位内成员)。需排除与乙方存在亲属关系、经济关联的主体(如乙方配偶、合伙人),避免监督失效。同时,丙方需具备基本的财务核查能力、法律意识和时间精力,签约前需明确其是否愿意承担监督职责,签署监督承诺书,明确监督义务与法律责任。
可以加一个见证人,见证人需满足“无利害关系+完全民事行为能力”条件。不得由乙方近亲属、丙方关联人、甲方债务债权人等担任,建议选择2名以上见证人(增强证言效力),签约时需记录见证人身份证号、联系方式,留存见证过程的录音录像,确保见证真实有效,为协议效力提供佐证。
二、委托事项
委托事项需具体、明确、可操作,避免“全权监护”“概括授权”等模糊表述。
1. 人身监护:需细化至具体场景:①生活照料方面,明确乙方是否负责助餐、助浴、家政服务对接,养老机构选择的标准(如距离、收费、服务等级),需尊重甲方预先表达的意愿(如偏好居家养老而非机构养老);②医疗决策方面,需明确乙方代理签署术前同意书、特殊治疗同意书的范围,是否排除特定医疗行为(如放弃抢救、安乐死),建议将甲方的医疗意愿(如是否接受插管、透析等)作为协议附件,避免乙方擅自决策;③证件保管方面,明确身份证、社保卡、老年证等证件的保管方式(如由丙方统一保管,乙方使用时需登记备案),禁止乙方擅自使用甲方证件办理无关事项(如贷款、担保);④诉讼代理方面,限定乙方代理的诉讼类型(如人身损害赔偿、财产纠纷),重大诉讼需经丙方书面同意,避免乙方滥用诉讼权损害甲方利益。
2. 财产管理事项:收支分离+大额审批+全程记录:①收入管理方面,明确甲方退休金、租金、股权收益、保险金等收入的归集账户(需由丙方保管,单独设立,不得与乙方、丙方账户混同),乙方需及时将各项收入转入该账户,不得截留、挪用;②支出管理方面,区分日常支出与重大支出:日常支出(生活费、日用品、小额医疗费)可由乙方凭票据向丙方申领,明确支出标准(如每月生活费上限);重大支出(住院费、养老机构年费、不动产处置、车辆买卖等)需经丙方书面同意,且处分收入必须转回甲方专用账户,禁止“坐支”(如直接用卖房款项支付费用);③财产处分边界方面,明确乙方不得从事的行为:擅自出售甲方核心房产、车辆,以甲方财产为他人提供担保,赠与、低价转让甲方财产等,确因紧急情况(如重病急需资金)需处分重大财产的,需满足“穷尽其他途径+丙方书面同意+全程留痕”三大条件;④债权债务处理方面,明确乙方仅可代理小额债权债务(如几千元欠款催收),大额债权债务(如超过5万元的借款、债务承担)需经丙方审核并书面同意,避免乙方擅自为甲方设立债务或放弃大额债权。
3. 死后事务:需体现甲方生前意愿,避免亲属干预:①殡葬事宜方面,明确火化、殡葬仪式的规格、费用标准,是否购买墓地、选择何种类型墓地,禁止乙方或亲属擅自提高或降低标准;②遗产移交方面,明确乙方需在甲方死亡后,将保管的财产移交给遗嘱执行人或法定继承人,移交时需提供详细的财产清单、收支账目,由丙方监督移交过程;③相关权益申领方面,明确乙方代理领取丧葬补助费、死亡抚恤金、保险赔偿金的流程,款项需先转入甲方专用账户,再按约定分配,禁止乙方擅自领取后占为己有。
三、监督(可以作为补充协议)
1. 明确丙方监督权限:需具体可操作,避免“仅有权提醒”等形式化约定:①财务监督权,丙方有权随时查阅甲方账户流水、乙方的工作日志、开支票据、财产处置凭证,每月核对收支账目,确保账实相符;②行为监督权,丙方有权定期核查乙方履职情况(如是否按约定探望甲方、是否及时处理医疗事宜),有权向甲方、养老机构、医院了解乙方履职表现;③重大事项批准权,对不动产处置、重大医疗决策、放弃继承等核心事项,丙方拥有最终批准权,乙方未经同意不得实施;④救济请求权,当乙方存在侵占财产、失职行为时,丙方有权代表甲方向法院起诉,要求乙方赔偿损失、撤销监护资格,启动法定监护程序。
2. 设定监督流程:需明确监督的频率与方式:①日常监督,乙方每周与甲方电话联系、每两周见面的情况需向丙方报备,丙方可随机抽查;②定期报告,乙方需每季度向丙方提交工作日志(详细记录事务处理经过、开支用途)、财务收支明细、票据复印件,重大事项(如甲方住院、财产处分)需即时报告;③核查机制,丙方有权每半年对甲方财产进行全面核查,包括不动产登记状态、银行账户余额、股票基金持仓等,发现异常及时介入。
3. 设置监督人替补机制:为避免丙方因死亡、丧失行为能力、履职不力导致监督中断,协议需增设“备选监督人”条款,明确当丙方无法履行监督职责时,由预先指定的备选监督人接替,或由丙方推荐、甲方亲属确认新的监督人,确保监督机制持续有效。
四、报酬条款
意定监护并非无偿义务,合理的报酬可激励乙方、丙方积极履职,但需避免报酬过高或约定不明导致纠纷。
报酬反正是甲乙双方协商,但要注意,确保资金可控,比如协议约定由丙方从甲方账户中转账支付报酬。当乙方未按约定提交工作日志、履职存在瑕疵时,丙方有权暂停支付报酬,直至乙方整改完毕,避免“履职不合格仍获报酬”。
五、生效条件
《民法典》第33条将“丧失或部分丧失民事行为能力”作为监护职责履行的前提,协议范本约定“甲方事实上丧失或部分丧失民事行为能力时生效”,需进一步明确“事实上”的认定标准:①以医疗机构出具的诊断报告(如阿尔茨海默症诊断、脑溢血导致认知障碍证明)、司法鉴定机构的行为能力评估意见为核心依据;②无需法院司法认定(不然周期太长),但需丙方牵头组织评估,必要时邀请见证人参与,确保认定客观公正;③紧急情形下的生效例外,如甲方突发重病昏迷,无法等待评估报告,乙方可在丙方同意后先行履职,事后补充评估材料,避免因生效延迟导致救治延误。
协议需明确,若甲方恢复完全民事行为能力,监护协议自动终止,乙方需向甲方、丙方移交全部财产及履职记录,丙方需组织财产清查。
六、解除与终止
协议需明确解除、终止的情形与流程,既保障甲方的任意解除权,又为乙方、丙方的合法退出提供路径,同时防范恶意解除损害甲方利益。
1. 协议生效前的解除,约定甲方绝对自主解除权。
2. 协议生效后的解除与终止:区分情形处理:①乙方无法履职的情形;②乙方履职不当的情形(如侵占财产、失职导致甲方受损),丙方有权直接向法院申请解除协议,要求乙方赔偿损失,并启动法定监护程序;③丙方无法履职的情形;④甲方死亡后,协议终止,乙方需在30日内完成死后事务处理、财产移交,丙方负责监督清算,确保无财产遗漏。
3. 协议需增设“替补监护人”“替补监督人”条款,明确当乙方、丙方无法履职时,由预先指定的替补主体接替,或由丙方、甲方亲属共同协商确定,避免因主体缺位导致监护中断。
七、违约责任条款
需明确各方违约情形、赔偿范围、责任承担方式,就是针对委托事项来具体写,这里不赘述了。
八、财产管理合规(很重要)
协议需构建“账户独立+全程记录+多重审核”的财产管理体系,杜绝乙方挪用、侵占风险。
1. 专用账户设立与管理:明确甲方财产需存入专门账户(由丙方保管、操作),账户信息(开户行、账号、户名)需在协议中列明,不得与乙方、丙方的个人账户混同。乙方需使用资金时,需向丙方提交支出申请及相关凭证(如医疗费票据、购物发票),丙方审核通过后从专用账户支付,禁止乙方直接持有甲方现金或银行卡。
2. 财务记录与核查:乙方需制作详细的工作日志,记录每笔收支的时间、金额、用途、凭证号,每月提交给丙方,丙方需核对账户流水与日志是否一致,每季度进行一次全面财务核查,年度邀请第三方机构(如会计师事务所)进行审计,确保财产管理透明。
3. 禁止性条款明确化:协议需明确列出乙方不得从事的财产行为,如:①将甲方财产转入自己或关联人的账户;②以甲方名义借款、担保;③低价转让、赠与甲方财产;④擅自用甲方财产进行高风险投资(如股票配资、虚拟货币交易),违反禁止性条款的,视为严重违约,需承担惩罚性赔偿。
九、最好让当事人去公证
十、自己可以根据需要搞个性化补充
不同甲方的财产状况、家庭结构、健康情况存在差异,协议需增设个性化条款,同时衔接法定监护、遗产继承等制度,确保全流程权益保障。比如医疗偏好、宠物照料,还有跟遗嘱制度、法定监护衔接等。
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