【关于商品房买卖合同纠纷案件专栏之问题一：买受人与开发商签订认购协议并支付定金后，买受人不愿意继续签订正式的《商品房买卖合同》并以经磋商未能达成一致为由要求退还定金，开发商以认购协议已载明买受人对正式合同文本无异议、且已经对正式合同文本已公示为由拒绝。对于此类限制磋商条款，人民法院应当如何处理？】

答：在《中华人民国最高人民法院公报》2006年第8期公报案例【戴雪飞诉华新商品房订购协议定金纠纷案】中，该案裁判要旨指出：购房者与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于双方未能就商品房预售合同达成一致，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房人。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正）第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

因此，在商品房买卖（预约）合同纠纷案件中，买受人与开发商签订认购协议后，可以以商品房预售合同经磋商未能达成一致意见为由要求退定金。但开发商同样会充分把握立法动态和司法实践的变化，会对其《认购协议》的内容进行与时俱进的调整和修改，比如增加“限制磋商条款”。

限制磋商条款：在实践中开发商为避免购房者以磋商预售合同不成功为由要求退还定金，一般会在认购协议中写明“限制磋商条款”，其内容主要包括以下三个方面：第一是开发商已在营销中心现场公示商品房预售合同，且在销售过程中已向购房者进行充分的提示、解释和说明；第二是购房者已经充分了解商品房预售合同的全部内容，对于合同文本无异议并不再要求磋商；第三是若此后购房者以商品房预售合同不能磋商达成一致意见为由拒绝签订正式合同，视为购房者违反认购协议的约定，开发商有权没收定金、不再予以返还。

在带有限制磋商条款的认购协议中，若买受人嗣后仍然以商品房预售合同经磋商未能达成一致意见为由要求退还定金，开发商提出相应抗辩，人民法院对于此类限制磋商条款之效力应当如何认定，在实践中分为两种观点：

观点一认为【“限制磋商条款”不违反法律和行政法规的强制性规定，且为双方真实意思表示，应属合法有效】，理由为“限制磋商条款”虽然为开发商提供的格式条款，但购房者对于签约应当负有审慎和注意义务，可以自行决定是否签署该认购协议，其签署认购协议即表示在签订认购协议时购房者已经知晓和理解商品房预售合同的内容，并接受“限制磋商条款”的约束；且开发商已经对于“限制磋商条款”以下划线、加黑和标粗等形式进行提示，已经尽到《民法典》第四百九十六条所规定的提示、说明义务，因此该“限制磋商条款”应当成为合同内容，进而对于购房者产生拘束力。另外，购房者要求进行磋商的权利并非法定权利，认购协议亦没有赋予当事人以磋商权，即使磋商权是一种权利，也可以通过“限制磋商条款”予以放弃；且“限制磋商条款”对合同双方的磋商权均予以限制，在限制购房者磋商权的同时亦限制开发商的磋商权，以期达到签订本约的交易目的。购房者作为正常理性的社会人，在签订带有“限制磋商条款”的认购协议后，若主张不知晓“限制磋商条款”或者商品房预售合同的内容以及“限制磋商条款”不应成为合同内容对其不产生拘束力，以双方经磋商对于商品房预售合同未能达成一致意见为由要求退还定金，人民法院不予支持。

观点二认为【“限制磋商条款”作为开发商提供的格式条款，不当限制或排除了认购人对合同继续磋商的权利，该条款无效】，理由为认购协议属于《民法典》第四百九十五条规定的预约合同，双方的意思表示为在未来一定期限内订立本约即签订正式的商品房预售合同，对于双方权利义务的确定应当更加遵循公平原则。若开发商对于“限制磋商条款”未尽到提示、说明义务，依照《民法典》第四百九十六条的规定，购房者可以主张“限制磋商条款”不作为合同的主要内容；即使开发商对于“限制磋商条款”已尽到提示、说明义务【下划线、加黑、标粗】，但该条款剥夺了购房者在签订商品房预售合同时享有的与开发商就认购书确定的买卖条件之外的其他合同内容进行磋商的权利，构成《民法典》第四百九十七条规定的格式条款无效的情形，购房者可以主张“限制磋商条款”无效。认购协议在性质上仍然是一个预约合同，作为本约合同的商品房预售合同应当通过“要约-承诺”的磋商形式才能订立，在此过程中双方应当依照公平平等和诚实信用原则继续进行磋商为订立本约积极创造条件，而不应当进行不合理的排除和限制。另外，磋商权作为合同订立过程中的重要权利应当受到法律保护，而认购协议和商品房预售合同均为开发商提供的格式文本，若人民法院支持“限制磋商条款”将促使开发商利用其强势地位形成对于购房者的压迫，“限制磋商条款”排除或者限制购房者对于商品房预售合同进行磋商的权利，与前述法律精神相违背，人民法院不应支持“限制磋商条款”对于磋商权的限制。最后，“限制磋商条款”作为格式条款，不能仅此就认定开发商已将合同文本交由购房者阅读和充分提示，亦不能认定双方在签订认购书时已经就商品房预售合同的条款进行了充分协商，更不能当然认定双方尤其是购房者对于商品房买卖合同条款没有异议；且开发商具有提供证据证明双方在签订认购协议书时，其曾向购房者出示过商品房预售合同及补充条款的证明责任，否则开发商不得以“限制磋商条款”的约定主张其已经向购房者出示商品房预售合同；换言之，不管开发商有没有真正向购房者出示商品房预售合同并尽到提示、说明义务且双方就此展开磋商，“限制磋商条款”均会被载入认购协议中，此时若单以“限制磋商条款”排除购房者的权利，明显对于购房者不公。据此，在购房者以双方经磋商对于商品房预售合同未能达成一致意见为由要求退还定金，开发商援引“限制磋商条款”进行抗辩，人民法院不予支持。

若开发商对于正式的商品房预售合同文本已经对买受人进行公示，博主倾向性支持观点一；若开发商未对正式的商品房预售合同文本进行公示、仅在认购协议中带有限制磋商条款，博主倾向性支持观点二。