张明楷教授走进检察院，就掩隐等犯罪疑难问题答检察官问。

近期，海淀区检察院组织了2026年第1期“万柳法治思辩·察话”活动，邀请清华大学法学院张明楷教授以及与其合作的博士后和指导的部分博士生参加。活动聚焦侵犯公民个人信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、上下游犯罪中的共同犯罪认定等刑事检察实务疑难问题，进行研讨交流，海淀区检察院部分班子成员、部门负责人、90余名干警、部分高校学生参加。第九检察部张志婧、王周文为本期活动“话事人”。

现将研讨活动的核心观点整理发布，以期为司法人员准确适用相关规定、辨析罪与非罪、此罪与彼罪提供启发。

2.掩饰、隐瞒犯罪所得罪相关问题

提问者：线下取现尚未转移赃物，到案后嫌疑人称只是帮社交平台认识的“上家”取款，不知道钱款性质，该如何认定？

张明楷教授：首先，在认定掩隐罪时不要讨论其与上游犯罪的区别，只有对立的犯罪才讲区别。比如行为人客观上实施了上游犯罪的帮助行为，但是他没有上游犯罪的故意，对此首先要去判断有没有可能成立帮信罪，因为帮信罪的成立不需要认识到被帮助的人具体构成什么罪，只要认识到是网络电信犯罪即可。

但如若要认定为诈骗犯罪的共犯，就需要行为人认识到上家（即正犯）肯定或者可能实施诈骗犯罪行为，如果嫌疑人不知道上家的具体情况，只知道上家不是干好事，那么在这种情况下还是认定为帮信罪较为妥当。

其次，刚才案件中所提到的嫌疑人听从指挥跑到上家指定的地方取钱的行为，是肯定不构成掩隐罪的。因为掩隐罪的前提是上家已经取得了财物，即使不一定要达到既遂，但也要求上家取得财物。而刚才所讲的案件中，财物显然尚未转移到上家手中。在这种情形下，就需要判断嫌疑人的行为是否构成承继的共犯，在正犯已经欺骗被害人，且被害人“同意”把财物交出来以后，嫌疑人如果知道真相去取钱的，就构成承继的共犯，也就是构成诈骗罪的共犯。因此，案件的核心就在于，根据在案证据能否认定嫌疑人明知上家在实施诈骗犯罪行为？如果认识到就是诈骗罪的共犯；如果只认识到上家在利用信息网络实施犯罪活动，则构成帮信罪。

最后关于中立的帮助行为，比如很多业务行为属于正常的业务行为，但是客观上对犯罪起到了帮助作用，对其行为定性需要综合判断。既不能认为，凡是中立的帮助行为都是无罪的，也不能认为凡是客观上起到帮助作用的都构成共犯，要进行综合判断，其中有几点特别重要：一是正犯利用帮助行为造成结果的情形是否紧迫；二是行为人是否特意为了正犯实行犯罪而变更自己的业务行为方式或内容；三是行为人主观上对所帮助的犯罪是否有确切的认识，实施正当业务行为的人猜到对方可能犯罪而实施业务行为的，不宜认定为帮助犯。

提问者：魏伟（检察官）如何判断电信诈骗罪中的主观明知？实践中嫌疑人很少直接承认“明知犯罪所得”，常见辩解是“可能是赌博或色情直播的钱款”、“感觉钱不是好来的，可能是违法犯罪的钱”。

张明楷教授：对于明知的认定原本不是一个难题，司法人员觉得难是因为需要基于许多判断资料进行综合判断。有的资料表明行为人知道，有的资料表明行为人不知道，所以产生争议。机械照搬司法解释中所规定

的有下列情形之一即认定为明知，是不合适的，一定要综合相关判断资料得出结论。刑法中的明知绝对不是要求很确定的明知，完全可以是间接故意，因此要结合刑法总则第14条去理解和适用。

如果将故意置于诈骗共犯中去理解，下列两种情形都属于明知：一是明知正犯必然实施诈骗犯罪。也就是说，行为人明知对方肯定实施电信诈骗而提供银行卡等帮助的，成立诈骗罪的共犯；二是行为人认识到对方可能在实施电信诈骗，而提供银行卡的，也构成诈骗罪共犯。再如，行为人猜测对方使用自己提供的银行卡不是在诈骗就是开设赌场，只要对方正犯实施的就是这两种行为之一，那么行为人就是共犯。

共犯的成立条件，适用于所有的共犯，而不能说电信诈骗的共犯认定条件和线下诈骗共犯的认定条件不一样。一个已经确立的规则，应当普遍适用于所有类似的案件。对电信诈骗的共犯添加事前通谋、建立稳定配合关系、事后分成等成立条件，都是不合适的，因为这样的条件不可能普遍适用于其他共犯案件。一个行为是否对正犯的结果起促进作用可以从两个方面来考量：一个是物理上的促进，存在物理的因果性，这个比较容易判断；另外是心理上促进，在心理上具有促进作用的，存在心理的因果性。

提问者：魏伟（检察官）掩隐罪与帮信罪的区别，以及如何认定掩隐犯罪过程中的“黑吃黑”行为？

张明楷教授：不要在一般意义讨论掩隐罪与上下游犯罪的区别。比如，行为人客观上对上游犯罪实施了帮助行为，他不需要认识到被帮助的人犯了什么罪，只要认识到是电信网络犯罪就可以构成帮信罪。我认为，帮信罪的行为人不能再成立掩隐罪，如同正犯与共犯不成立掩隐罪一样，这是期待可能性的考量。

认为单纯提供银行卡的是帮信罪，提供银行卡并实施转账等行为的是掩隐罪的观点，并不合理。前面说过，如果行为人不知道对方是电信诈骗，只知道对方可能在实施网络电信犯罪，仍然提供银行卡，成立帮信罪；如果认识到对方可能在实施诈骗罪，而提供银行卡的成立诈骗罪的共犯。

但是，帮信罪的行为人知道正犯诈骗后，帮助正犯取款的，或者为了自己据为己有而取款的，我主张成立诈骗罪或者盗窃罪；在银行柜台取款的构成诈骗罪，在自动取款机上取款的构成盗窃罪。这种情形属于对银行占有和所有的现金的犯罪。帮信罪的行为人帮助正犯取款的，不构成掩隐罪，而是另构成诈骗罪或盗窃罪，与前面的帮信罪属于包括的一罪。第三者帮助电信诈骗的共犯取款的，是掩隐罪与诈骗罪或者盗窃罪的想象竞合。帮信罪的行为人或第三者为了自己据为己有而取款的，并非单纯的“黑吃黑”，而是对银行占有和所有的现金的犯罪。

#跟着老蔡学刑法#