张明楷教授走进检察院，就掩隐等犯罪疑难问题答检察官问。

近期，海淀区检察院组织了2026年第1期“万柳法治思辩·察话”活动，邀请清华大学法学院张明楷教授以及与其合作的博士后和指导的部分博士生参加。活动聚焦侵犯公民个人信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、上下游犯罪中的共同犯罪认定等刑事检察实务疑难问题，进行研讨交流，海淀区检察院部分班子成员、部门负责人、90余名干警、部分高校学生参加。第九检察部张志婧、王周文为本期活动“话事人”。

现将研讨活动的核心观点整理发布，以期为司法人员准确适用相关规定、辨析罪与非罪、此罪与彼罪提供启发。

3 其他刑事相关问题

提问者：孙鹏（检察官）某案中司法工作人员在查扣嫌疑人物品时私藏了一张信用卡，后通过讯问嫌疑人得知信用卡密码后刷卡消费并将商品转卖用于偿还个人网贷。请问该扣押财产属性及司法工作人员的行为如何认定？

张明楷教授：我认为不需考虑职务行为，应当认定为信用卡诈骗罪。我不太主张定贪污罪，因为司法机关扣押的是一张可以透支的信用卡，如果将信用卡额度评价为公款，那么嫌疑人刷卡后即偿还的情形下是否还可以认定贪污罪，就会存在疑问。另外，司法实践通常倾向于只要利用了职务，就认定为职务犯罪，这种做法不一定妥当。不可否认的是，在许多情形下，职务犯罪与普通犯罪相比，主要就是多了“利用职务便利”的要件。但在判断犯罪构成要件符合性时，只要行为不缺少某个犯罪的要件即可；比构成要件更多的事实，不影响犯罪的成立，只是需要进一步评判是否有实质意义或者是否另成立其他犯罪。不能简单地认为，凡是国家工作人员经手的财物都是公共财物，其据为己有的行为都是贪污行为。比如交警在路上查车，车主把车停在路边后离开，交警认为这车肯定是偷的，便将该车开回家据为己有，对这种行为就应该认定为盗窃。

提问者：公安机关立案侦查后怠于取证的案件如何计算追诉时效，追诉时效计算的截止点应当按照起诉时间还是判决时间算？

张明楷教授：公安机关怠于侦查且嫌疑人没有逃避侦查的情况下应计算在追诉时效内。关于追诉时效的认定，应当联系刑罚的正当化根据来理解，刑罚的正当化根据是报应与预防，如果经过一定期限后实现了报应与预防，或者说不再需要报应与预防，就不应再追诉。一方面，嫌疑人经过多年的担惊受怕，被刑法理论称为准受刑，相当于已经受到刑罚处罚；另一方面嫌疑人多年未犯新罪，也没有再进行特殊预防的必要性。关于追诉时效计算到何时为止，理论上存在不同观点，我主张算到法院审判时，法院应该与公安机关、检察机关一样，都受到诉讼时效制度的约束。倘若不同意我的观点，我觉得至少要计算到检察机关起诉时。

提问者：王鲁玥（检察官助理）关于虚开增值税发票中存在的虚抵和骗抵之争，虚开类犯罪的未遂状态认定，以及虚开类犯罪的罪名认定等？

张明楷教授：刑法第205条是实害犯。我国实施金税工程以后开票需要先交税，骗抵的前提是没有交税，所以未遂犯很少。如果前期交了增值税，应当有权抵扣回来的，不应认定虚开增值税专用发票罪。对不以骗抵增值税款为目的虚开增值税专用发票的行为，可以认定为虚开发票罪，适用第205条之一的规定，我不主张对这种行为认定为非法出售增值税专用发票罪。而且我也不主张凡是没有抵扣增值税款而虚开发票的，都定虚开普通发票罪。

对于确实需要发票，且所开发票与交易数额相当的，也没有必要认定为虚开发票罪。对于虚开增值税专用发票罪要从立法的背景以及当下跟立法时存在的区别等去考虑，还要仔细领会刑法第205条之一中的“以外”的意思，那个“以外”不是真的以外，是指完全符合205条规定情况下的以外。

再比如，刑法第153条也有“以外”的规定，其表述的意思是，刑法第151、152、347条都是关于走私相关物品的特别法条，只有当走私行为完全符合特别法条的规定时，才不适用“以外”的规定。例如，当行为人主观上以为是普通货物物品，而和他人一起去走私，他人隐瞒了一个重要事实，即走私的不是普通货物而是国家禁止进出口的珍稀植物，这时该如何认定？

一方面不能认定为走私国家禁止进出口的货物罪，因为行为人主观上没有该罪的犯罪故意；另一方面，不认定为犯罪显然也不合适，既然客观上走私普通货物物品都能适用第153条，现在客观上走私的是国家禁止进出口的植物，反而不能适用第153条吗？

事实上，行为人的行为并不完全符合刑法第152条的规定，因为没有犯第152条之罪的故意，所以不能适用第152条。在不符合第152条的特别规定的情形下，当然可以适用普通法条即第153条。虚开增值税专用发票也同理，只有完全符合第205条的规定，才不适用第205条之一；如果行为不符合第205条规定的任何一个要件，就表明行为不符合特别法条，因而可以回到第205条之一进行评判认定。

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