历史和理论已经写了很多篇了，就不啰嗦了，直接从实践开写。#女子婚后拒同房法院判定不予离婚#

《家庭、私有制与国家的起源之二：家庭、公有制和国家的现在与未来》

关于“结婚是否意味着性同意”或者“婚姻中是否有性义务”，现行《民法典》中，没有明确规定，《婚姻家庭编》中的表述是【夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系】。既是一种道德号召用语，也使用的是“应当”。

而本编其它条款写的是【禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃】。这些既是非常明确的行为描述，使用的也是“禁止”。

常打官司的同志们都知道，禁止条款属于强制性规范，违反者将承担明确的法律责任，国家公权力直接介入予以制裁；而应当条款属于倡导性规范，其法律约束力相对较弱，主要发挥道德指引和价值导向功能。当应当条款被违反时，法律通常不直接施加制裁，而是通过其他制度安排间接体现其规范效力。

在性同意问题上，这种规范效力的差异尤为关键。中国的法律既未明示或默示地承认同居（替代性交）义务，也未如现代激进立法那样明确确立婚内性自主权。而是有意保持沉默，将空间留给当事人自主协商与社会演进。我们的立法者刻意回避这一敏感议题，既是对婚姻私密性的尊重，也是对国家权力介入最个性化生活的警惕。当然，这种谨慎也带来了规范效力的不确定性——当一方主张性尊重包含性需求的回应时，另一方也可以主张性尊重恰恰意味着拒绝的权利。这种解释上的矛盾，即存在于司法实践中，也存在于激烈的舆情中，比如下述两种看法：

一种是认为【无须明言】。从金榜题名时、洞房花烛夜的历史和当今的人文习惯来说，显然婚姻包含性同意和性义务。

一种是认为【法无禁止皆可为】。法律没有写“禁止拒绝性交”，那就是可以不性交。

这两种观点，都【不全对】，并在传播过程中由于引发了剧烈争论进而为了争论而最终变得越来越极端，变成了【全不对】。所以我在前面有一条短微博中说了，【结婚是否就是性同意】争论的现实意义，不应当是释法【结婚不是性同意】，而是“祛魅”【结婚是孤立的人生任务】和“普及”【没有性同意就别结婚】、【没有共识就别结婚】的观念。怎么理解呢？

第一，先来批判一下【无须明言论】。

“显然包含性义务”不是这么推断的。在其它法律中有类似用法，比如《民法典》合同编中规定了当事人应当遵循诚信原则，但并未逐条列举何为不诚信，那是否意味着包含一些你认为诚信我认为不诚信的原则和行为？当然不是。法律留下一些空间，往往是为了尊重民事主体的意思自治，而非将某种道德期待强行上升为法律义务。

而且“历史就存在”更不代表“现在就合理合法”。几千年来都是如此的事有太多太多在现在被改掉了，比如裹脚和沉猪笼。所以，不能简单说无需明言。没说，就是没规定。当事双方可以自由考量。同意和不同意、有或没有，都不违法、都可以。

从契约无效性来说，任何契约都不能剥夺一方的基本人权，在吃饱了撑着的新时代，生存权、发展权得到了基本解决，性自主权也成了基本人权的重要组成部分。若将婚姻理解为性同意，则意味着一方可强制另一方履行性行为，这与人格尊严不受侵犯的宪法原则直接冲突。因此，采用“留白式”法律用语，意味着婚姻契约观已从身份依附转向平等独立，配偶双方是独立的民事主体，性的发生必须以双方【即时自愿】为前提，而非依赖婚姻关系的概括性同意。

第二，再来批判【法无禁止皆可为论】

假定第一种的意思是婚姻“包含”性义务，那它的反面难道就是婚姻“不包含性”义务嘛？也不是的。正如法治的对立面不是人治，而是不法治、乱治。首先，“包含论”不一定、不完全正确。其次，就算是批判包含论，得出的不一定、不应该就是不包含论。虽然法律没有规定【禁止拒绝性交】，但也规定了【应当互相尊重、互相关爱】。一方有需求，另一方应当尊重并关爱。连性都没有了，那就没有“婚姻”了。或者说，应当重新定义新时代的婚姻了。双方理解的婚姻根本不是一回事了。这还结啥婚呢，等于签合同时对标的物的认识都不一样。你买金他卖银。

现实中，的确有一些极端案例。例如，内蒙古夫妻双方已进入离婚冷静期并处于分居状态，丈夫怀疑妻子出轨，在争吵殴打后强行发生性关系，检察机关以强奸罪提起公诉。又如最高法指导案例王某明案，法院已判决离婚但判决尚未生效期间，丈夫强行与妻子发生性关系，被判构成强奸罪。再如引发广泛关注的山西订婚强奸案，双方已订立婚约并给付彩礼，但法院明确裁定订婚不意味着对性行为存在默示同意，男方违背女方意志强行发生性关系，构成强奸罪。这些案例其实不能被引用为婚内强奸案已经全面铺开的佐证。但在这就不展开了，一展开可能会导致另一个大篇。

“无须明言论”与“法无禁止皆可为论”在公共讨论中相互激化，形成非此即彼的虚假对立。两种观点的共同谬误在于都将婚姻关系简化为性关系的载体，都忽视了婚姻的情感、伦理和社会维度，都将法律规范与道德规范截然对立。

跟随这些案例的极端讨论，也出现了两种观点：

一种是，我是自由的、没有性义务，所以，婚姻对我没有任何束缚。有的还提出了无缘故的事后撤回同意权甚至即时撤回同意权。

另一种是，你汤姆的吃也吃了、喝了喝了、拿也拿了、结也结了，你说你没有义务？不行，今晚劳资必须教你学会这个义务。

且不论如果走到这一步，已经不是常态下的人与人的沟通，而是完全对立状态下人与人的战争。都汤姆的走到这种状态下了，那为什么还要结婚？而且，就算是对这种状态进行分析，也忽略了一个最大的道理——所有的自由都有代价、所有的权利都有义务、所有的权力都有责任、所有的选择都有风险、所有的收益都有成本、所有的行为都有边界。而且，前者越大、后者越大。这既是知识、也应该是常识。

这个道理，人无分男女、地无分南北、派无分左右，没有例外。

以前的人选择少、自由度低，看似被规训和奴役了，但稳定度和风险也小。现在的人选择多了，但你不要以为就没有风险了。风险比以前大了（当然，饿死、战死、打死的风险小多了）。前一种人，认为只要自己拿个婚姻名份和其中的财产权益的自由，忽视了这份自由的成本和代价。后一种人，则认为只要性权利，而忽视了权利、权力都不是单项的，有后果、有边界。

那么，在当代语境下，为什么不写明【夫妻应当发生性生活】呢？我个人认为：

一是全部排斥了不再有生理性生活的老年婚姻。到了老年，性已经从生活中完全消退。这种没有性关系的结合仍然是婚姻，且是婚姻价值的重要体现。

二是全部排斥了因种种社会原因、生理原因、精神原因的无性婚姻。婚姻的本质远不止于性。我记得好像是苏力教授都论述过，哪怕在传统的农耕社会中，婚姻也是建立一个基本社会生产单位的方式。通过男女分工，婚姻使家内家外各种福利的生产都获得一种可能的规模效益。如果以是否有性生活作为婚姻有效性的标准，这些婚姻形式都将被排除在外。虽然上述婚姻占比不大（现在还出现了极少数的两对同性恋人各自与另一方的异性结婚但与另一方的同性伴侣生活的情况），但本法显然不是排除法和列举法，而是描述法。

三是若明确规定性义务，可能为家庭暴力或婚内强迫提供不当理由，也与本条的【禁止家庭暴力】的基本原则可能产生冲突。

四是若民法典创设性义务，将与刑法中强奸罪的构成产生体系性冲突。所以最高人民法院在相关案例中其实确立了原则：婚姻关系正常存续期间，同居义务伴随婚姻存在；但当婚姻关系非正常存续期间，同居义务应当视作停止履行。这种区分和使用同居之词，对待体现了法律的精细与审慎。

那么，不写明，是鼓励不性交么？

不是。这种理解，犯了主上面同样的错误，而且也违背了真正的社会主义人际观、爱情观、家庭观。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中预示随着私有制影响的消除，真正的专偶制将建立在纯粹的相互爱慕之上，男子的统治和女子的被压迫都将失去基础。恩格斯甚至明确指出【专偶制绝不是个人性爱的结果，它同个人性爱绝对没有关系】。

讲到这，就必须说我自己的一个困惑了。因为键政，我最近经常思考这个问题，但每次到了这个深度的时候，我也很“虚”。因为理论没有非常坚实的支撑我。不像军事、政治、经济方面，那我讲起来非常轻松、底气也足、基础也牢。因为当下的、中国的马克思主义全都够用了。但在社会方面、性交方面，还不够用。《家庭、私有制和国家的起源》只是对原始、封建、资本主义的批判。它讲到【以嫖娼和出轨为补充的一夫一妻制】就完结了。但伟大的中华人民共和国，创设了一种完全不同的生产关系。使得很多针对旧时代的理论必须要刷新。但是，由于理论大师们有太多急难险重的任务，新的《家庭、公有制和国家的现在与未来》没有写出来。我也知道这本书不好写。因为我们现在既不是资本主义、也不是共产主义，我们是中间阶段。经典马克思主义没写明，现在的马克思主义还在忙其它更急的事。而我的笔力和思考力，缺少导师、大师的典籍点拨，是写不出体系来的。我极其渴望、需要真正的大师们，能给我提供一些理论的支撑。

在没有这些支撑之前，我只能说，在已经实现公有制但又有私有财产的基础上，我们的法律，是保障个人的自由，但这份自由不能侵犯别人的自由。比如，再举个例子，我们的法律也没有规定夫妻有繁衍的义务，但政策有鼓励生育的措施。我们尊重不生的、也扶持生的。就是既让人有不生的自由、也让人有多生的保障。但我们既不鼓励生的讽刺不生的，更不允许不生的讽刺生的。

SO，你要是问我，马克思、教员现在重生了，我们问他们“在一个已经推翻了资本主义的国家里，结婚是否意味着性同意”？我觉得，他们可能会回答，就这还问我？那要你们干什么吃的？

上面当然是开玩笑，导师的答案可能是【不意味着概括性、永久性的同意，但意味着双方进入了需要以尊重、关爱为基础的紧密型伦理关系】。法律没有规定性义务，但规定了互相尊重；法律没有强制性生活，但保护基于婚姻的性权益。在这个意义上，婚姻既不是性自由的坟墓，也不是性义务的枷锁。没有性同意的婚姻是暴力的温床，没有性尊重的婚姻是自由的牢笼，而没有关爱和尊重的地方，任何法律都无法填补其空壳。

特别是——婚姻制度从一开始就承载着财产传承、社会稳定等功能，而非单纯为了满足个人情感和性欲。婚姻的维系需要多元基础，性只是其中之一。婚姻更是【人是一切社会关系的总和】中的一项最重要的关系，是最基础的一种生活和生产方式。不能孤立的只看到两个人睡在一起了。你选择的不是性伴侣，是生活伴侣、是生活方式（不婚、独身也是一种婚姻关系和社会关系）。

最后，我倒是建议，虽然法律一定滞后、大法必须留有空间且不能常修，但鉴于中国发展太快，是否可以考虑通过《民法典》修正案或者人大释法，明确一下“性自主权”条款。比如“夫妻应当在财产权、人身权等方面互相忠实，互相尊重，互相关爱。任何一方不得强迫另一方发生财产转移、人身（没想好啥词）”。另外，建议最高人民法院尽快出台关于婚内强奸的司法解释，谦抑和审慎入罪，统一裁判尺度，明确非正常婚姻关系的认定标准、暴力胁迫手段的判断依据、情节严重程度的考量因素等。同时公布一批【另一面】的典型案例。

但是，同志们，依法治国，不是依法院治国。而且，依法治国这四个字前面有党的领导，后面有以德治国。所以，最后是【学习时间】：“法律是成文的道德，道德是内心的法律”、“法安天下，德润人心”、“法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视”、“法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用，在国家治理中都有其地位和功能”、“法律规范人们的行为，可以强制性地惩罚违法行为，但不能代替解决人们思想道德的问题”、“法是他律，德是自律，需要二者并用”、“在新的历史条件下，我们必须坚持依法治国和以德治国相结合，使法治和德治在国家治理中相互补充、相互促进、相得益彰”、“以法治承载道德理念，道德才有可靠制度支撑”。