为亲友非法牟利罪的认定——刘某某为亲友非法牟利案。

【案件基本信息】

1.裁判书字号黑龙江省高级人民法院（2021）黑刑终83号刑事裁定书

2.案由：为亲友非法牟利罪

【基本案情】

被告人刘某某，原某国有公司某分公司副总经理（副厅级），2010年1月，被告人刘某某为解决其子刘某甲就业，安排成立某汽车租赁公司，刘某某与朋友、表弟等出资入股该公司，其中刘某某实际占股约43％，是公司最大股东，刘某甲主要负责该公司财务工作。2012年2月，为拓展业务，刘某某安排某汽车租赁公司出资成立某科贸公司，上述两家公司均由刘某某实际控制，且工作人员相同。

2012年年底，刘某某利用担任某国有公司某分公司副总经理的职务便利，推荐其下属公司福州分公司向某科贸公司采购大米，福州分公司以210万元的价格向某科贸公司采购48650公斤五常大米，经鉴定，所采购的大米2013年1月在福州市的市场价格为87.57万元，某科贸公司非法获利122.43万元。该款项后被用于公司购车及日常经营等。

刘某某于2017年7月7日被指定居所监视居住，同年7月17日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。

【案件焦点】

1.刘某某利用担任某国有公司某分公司副总经理的职务便利，让其下属公司福州分公司以高于市场价向某科贸公司采购48650公斤大米的行为如何定性；

2.刘某某的犯罪金额如何认定。

【法院裁判要旨】

黑龙江省佳木斯市中级人民法院经审理认为：被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人刘某某身为国有公司工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，而使国家利益遭受重大损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。被告人刘某某犯数罪，应数罪并罚。被告人刘某某受贿犯罪所得893585.20元，为亲友非法牟利犯罪所得1224300元，合计2117885.2元应予没收，上缴国库。

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第一百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条之规定，认定被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币200000元，犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币220000元；扣押在案的被告人刘某某受贿、为亲友非法车利犯罪所得予以没收，由扣押机关上缴国库，不足部分继续追缴，上缴国库。

刘某某提出上诉。

黑龙江省高级人民法院经审理，裁定：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案最大的争议焦点在于如何认定为亲友非法牟利罪。为亲友非法牟利罪主要有以下特征:

第一，国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员。国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员。虽然刑法上的国有公司、企业是指国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”并非仅指国有独资公司、企业工作人员。经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织领导、监督、经营、管理工作的人员，一般认定为以国家工作人员论的“国有公司、企业人员”。

第二，通过下属单位负责人的职权，安排以明显高于市场的价格购买商品，属于利用职务上的便利。利用职务上有隶属关系的其他国有公司、企业工作人员的职务便利可以认定其利用了职务便利。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第一项规定，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

具体到本案，刘某某利用担任中国移动福建有限公司副总经理的职务便利，让其下属公司福州分公司以高于市场价向某科贸公司采购48650公斤大米，经佳木斯市发展和改革委员会价格认定五常大米2013年1月在福州市的市场价格为人民币875700元。某科贸公司非法牟利1224300元。因此刘某某的行为应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

第三，当行为人的行为兼具为自己以及亲友牟利的因素时，以为亲友非法牟利罪定罪更为合理。在具体案件中，应当考虑以下因素:行为人是否具有为亲友非法牟利的意图；行为人的行为是否不同于典型的贪污行为；以为亲友非法牟利罪进行处罚是否具有合理性。

综上所述，在认定为亲友非法牟利罪时，要求主体必须是国有公司、企业、事业单位的工作人员，客观方面表现为利用职务便利，为自己的亲友非法提供便利，致使国家利益遭受重大损害。通过下属单位负责人的职权，安排以明显高于市场的价格购买商品，属于利用职务上的便利，应当认定为亲友非法牟利罪。

编写人:黑龙江省高级人民法院陈春鑫

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