Miss汉谟拉比 26-03-08 13:52
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之前我写过文章,分享了律师如何写意定监护协议,以及除了写协议还能做监督人的工作。
上海真的啊先进,去年上海下半年出了老人重病无近亲属监护人没办法拿自己钱治病以及办葬礼的新闻,上海律协本月就出了意定监护的办案指引《律师办理意定监护类业务操作指引(2026)(试行).。我学习了一下,我觉得写的很好很好,尤其是分了财产、医疗等板块,还有报价收费指引。当然这只是第一次指引,还是有一些不足,比如LGBT群体,比如老人有失能失智孩子,还有没涉及到宠物条款。

我先根据指引写一下实务建议:
1.第一次接触有设立意定监护意愿的当事人时,先通过观察、询问等方式初步判断其民事行为能力。如果有任何疑虑,必须要求提供医疗机构或司法鉴定机构的证明材料,绝不能在能力存疑的情况下协助设立意定监护,否则协议可能被认定无效。严重建议律师制定标准化询问清单,同时录音或做谈话笔录。
2. 信息收集与风险告知
要全面了解当事人的身份、健康状况、财产概况、家庭关系、宗教信仰、生活偏好(居住、饮食、医疗、精神需求等),并详细记录。这些信息直接影响后续协议设计。同时,必须客观、充分告知意定监护的利弊和风险,尤其是家庭关系不和的当事人,要提示他们先尝试修复亲情,而不是直接跳到指定外人监护。
3. 监护人、替补监护人、监督人的选择与约定
优先建议当事人选择有长期交往、品行良好、无明显利益冲突的人选;如果选自然人,要评估健康、居住距离、家庭支持等;如果选组织,要看资质、服务方案、社会信誉。强烈建议设立替补监护人和监督人,并在协议中明确分工、决议方式(多数决、指定一人优先等)和监督权限。监督人选人时要避免与监护人“过于亲密”或“过于对抗”。
4.协议起草
推荐采用“委托代理+意定监护”双层结构,让监护受托人在委托人失能前,即可通过委托代理权合法处理委托人的日常、医疗、财产事务,实现从健康期到失能期的全周期覆盖,避免出现委托人意识不清、但法院尚未完成行为能力宣告时,受托人无权履职的困境,以及也要防止防范律师转所、注销执业等导致服务中断等。对了建议在协议中明确,与意定监护配套的委托代理条款为不可撤销条款,仅在委托人具备完全民事行为能力时,可通过书面形式明确解除,避免委托人后期认知下降后,近亲属恶意代其解除委托,导致事务安排落空。
意定监护协议内容要菜单式列举具体职责(居住、医疗、财产、紧急联络等),慎重约定限制监护范围的部分。报酬、变更、终止、违约责任都要写清楚。起草后必须反复与当事人沟通确认,保留修改痕迹(工作底稿、聊天记录、录音)。
监护职责可按人身照护、医疗决策、财产管理、纠纷应对四大模块做菜单式勾选,同时明确多监护人的内部分工、表决规则,特别提示 “内部约定不能对抗善意第三人”。同时细化了替补监护人的触发条件、接替流程。
告知当事人,监督人不是 “可选条款”,而是意定监护的必备风控环节,给出了三方协议的文本框架,同时明确了监督人的核心权责,定期报告审核、调查权、督促整改权、撤销监护人资格的诉权,可提前约定监督人代理被监护人追责的授权。
5.强烈建议所有意定监护协议都公证。提前与公证机构沟通文本要求,协助准备材料(身份证、亲属关系证明、财产凭证、医疗诊断等),全程陪同办理,保留公证书副本。这一步能大幅降低后期被挑战的风险。
6.监护启动的司法程序
一旦当事人失能迹象明显,尽快代理申请行为能力认定和监护人指定,争取同案处理。实务中要积极申请司法鉴定,必要时对鉴定意见提出异议或申请重新鉴定;同时要突出意定监护协议的优先性,向法院提交协议原件、公证书等。
7.履职期间的档案与记录
医疗事务中,明确要衔接生前预嘱,严格遵循被监护人的预先医疗指示;
财产管理中,明确监护启动后必须先制作完整财产清单,资金必须存入被监护人本人账户,不得与监护人财产混同,金融资产以维持现状为原则,不得随意再投资;
纠纷应对中,覆盖了被侵权、侵权他人、消费 / 医疗纠纷、反诈等全场景处置流程(指引这部分做的很详细,可以直接看),甚至明确了被监护人侵权诉讼中,要促请法院判决先从被监护人财产中支付赔偿,保留必要生活费用。
建立完整的监护档案(协议、判决书、财产清单、台账、凭证、照片、录音视频),按时间顺序记录每一次探望、医疗、支出、纠纷处理。这是应对监督人质询、法院审查、继承人追责的最重要证据。
8.财产管理的核心红线
启动后立即清点全部财产,编制详细清单;财产必须独立、安全保管,禁止赠与、担保、投资等高风险行为;大额资金建议提存公证处或开专户;支出要量入为出,优先保障生活、医疗、照护费用。
9. 身后事务的处理流程
被监护人去世后,监护人要负责办理死亡证明、遗体接运、火化、户口注销、通知继承人等。指引详细列出了上海本地“一网通办”、殡葬服务平台等操作路径,这在实务中非常实用。
10. 监督人的实操路径
监督人要定期/临时要求报告、实地探访、调查情况,对不合理履职先书面/口头督促,严重侵害权益时直接向法院申请撤销监护人资格。
对了务必在意定监护协议中,明确委托人授予监督人两项核心权利:一是申请法院撤销、变更监护人资格的权利,二是代理被监护人提起诉讼、追究监护人法律责任的权利。该授权是监督人具备诉讼主体资格的核心依据,避免实务中法院以监督人不属于法定利害关系人为由,驳回其起诉。
11.律师收费
建议按履职周期、工作量分期收费,不建议前期一次性收取高额费用,绝对禁止约定以被监护人的遗产作为报酬。
针对意定监护业务周期长的特点,建议在委托合同中约定承办律师转所、终止执业时的衔接方案。

有什么不足呢?我跟公证处的朋友聊了一下。她建议我看司法部的案例,她说很多被监护人,其实没有合适的监护人,上海公证处的做法是选了一家社会服务组织,主要是照护以及医疗方面,而这个老人的问题是,她需要监护,她还有一个限制行为能力人的孩子,她想自己往生后,有人监护这个孩子。在她过世后,社会服务组织就向法院提起诉请,最后法院判决财产三分,小额的给这个孩子使用,医疗基金存储在社会服务组织,大额的由公证处监管,公证处其实起的就是一个监督人的作用。我觉得这里其实对资金监管有很大的要求。

我认为指引对几类特殊群体,缺乏针对性操作指引:包括 LGBT 群体(原生家庭不认可伴侣、无法通过法定监护获得保障,意定监护虽然约定优先于法定,但是未来当事人失能后,当事人近亲属可能会跳出来主张法定监护权、否定意定监护协议效力、阻挠伴侣行使医疗决策权、抢夺财产控制权)、涉外 / 跨境场景(外国人在中国签协议、中国人境外财产的监护管理)、心智障碍者家庭(父母为自己失能后、百年后子女的监护做安排),还有缺乏宠物条款。

还有就是指引仅提及了常规不动产、金融资产管理,对当下高频的新型财产、高净值客户的财富管理需求覆盖不足,比如虚拟财产(社交账号、数字藏品、虚拟货币)、知识产权、股权、合伙份额等新型财产的管理、处置规则;还缺乏意定监护与遗嘱、遗赠扶养协议、保险金信托等工具的冲突解决规则,比如监护人与遗嘱执行人的权责划分、与遗赠扶养协议的优先级。

另外还有一个情形,需要特别提醒,就是当事人如果签了意定监护协议,但是他突发昏迷等紧急情况,尚未完成法院民事行为能力宣告,监护尚未启动,此时受托人的紧急医疗决策权、财产处置权往往不被医院、银行认可。虽然该问题的根本解决需要立法与司法的推动,但律师可通过专项条款设计降低落地障碍,在协议中单独设置不可撤销的紧急医疗授权条款和紧急财产处置授权条款,明确委托人突发意识不清时,受托人享有排他的紧急医疗决策权、限定范围的资金支取权,提前将授权文件在定点医院、常用开户行提前备案,最大程度解决紧急场景下的履职障碍。

不过,上海律协这个指引已经是非常实用的操作手册,推荐大家阅读学习。

发布于 江苏