张明楷教授：

法律应当简短。一般来说，如果一个法条能作出明确规定的，就不要用两个法条规定；如果一款能作出明确规定的，就不要用两款规定。一方面，从行为规范的角度来说，“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会事实，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹”。

另一方面，从裁判规范的角度来说，条款越多，需要解释的对象就越多，需要处理的条款关系也越多，产生争议的机率也就越高。“正如准确性是法律语言的最令人称道的特点，冗长则是法律语言最令人烦恼的方面。”法条的简短性与准确性、可理解性并不是对立的，相反，简短性可以将错误的可能性降低到最小程度。与《刑法修正案（十二）（草案）》相关联，值得讨论的是在一个法条中由第一款规定基本主体的犯罪、第二款规定补充主体的犯罪的立法例。

例如，1979年《刑法》第113条第1款规定了“从事交通运输的人员”的交通肇事罪及其法定刑，第2款规定“非交通运输人员犯前款罪的，依照前款规定处罚”。现行《刑法》第133条删除了第1款中“从事交通运输的人员”这一主体要件，同时删除了上述第2款的规定。应当认为，现行刑法的规定是可取的。既然从事交通运输的人员与非交通运输人员都可以成为交通肇事罪的主体，而且两类人员所犯的交通肇事罪的性质相同（都是危害公共安全），有责的不法程度没有区别，分为两款规定就没有任何必要性。

再如，1979年《刑法》第186条第1款规定了“国家工作人员”的泄露国家机密罪及其法定刑，第2款规定“非国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”。现行《刑法》第398条仍然采用了这种立法例，即第1款规定了“国家机关工作人员”故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪（以下简称泄密罪），第2款规定“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”。之所以如此，大抵出于两个原因。一是现行刑法将泄密罪规定在渎职罪一章，而普通公民不可能成为渎职罪的正犯，如果不将泄密罪的主体限定为国家机关工作人员，将泄密罪放在渎职罪一章就明显不合适。

但普通公民的确有可能实施泄密罪的构成要件行为，所以，需要对普通公民的泄密行为作出规定。二是国家工作人员可能犯泄密罪，但国家工作人员不一定是国家机关工作人员。于是，现行刑法采取了第1款规定国家机关工作人员泄密罪、第2款规定非国家机关工作人员泄密罪的立法例。亦即，第1款规定的行为既侵犯了国家秘密，也具有渎职性质；而第2款规定的行为只是侵犯了国家秘密，而不具有渎职性质。倘若将泄密罪规定在《刑法》分则第一章，则完全可以删除第1款的主体要件，同时删除第2款的规定。

《刑法修正案（十二）（草案）》前三条分别在《刑法》第165条、第166条与第169条增加一款作为第2款，增加第2款只是扩大了主体范围，除此之外的构成要件要素与法定刑没有变化。在这种情形下，采用由第1款规定基本主体的犯罪、第2款规定补充主体的犯罪的立法例就未必合适。《刑法修正案（十二）（草案）》前三条所规定的犯罪都处于《刑法》分则第三章的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节，其中的公司、企业并不限于国有公司、企业，国有公司、企业的行为主体与集体企业、民营企业的行为主体实施的相同犯罪，不存在法益侵犯的种类与程度差异。既然如此，就没有必要像泄密罪那样分两款规定不同主体的犯罪。

更为重要的是，由两款分别规定两种行为主体的背信犯罪，可能导致司法机关将其确定为两个罪名。例如，司法机关完全有可能按《刑法修正案（十二）（草案）》的规定，将《刑法》第169条第1款规定的犯罪的罪名确定为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，将第2款规定的犯罪的罪名确定为徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。一旦确定为两个罪名，就容易导致处罚的不公平，进而形成实质缺陷。

具体而言，现行刑法与司法实践对财产犯罪以及造成财产损失的犯罪，都是累计计算数额。在行为人的身份发生变化时，其行为就可能触犯两个不同罪名，而不同罪名的犯罪数额不可能累计计算，除想象竞合、牵连犯等情形外，只能实行数罪并罚，于是会出现处罚的不公平。

例如，甲一直是国有公司的主管人员，在职期间两次徇私舞弊，将国有资产低价出售给他人，致使国家利益遭受2亿元的损失。由于甲仅触犯徇私舞弊低价出售国有资产罪，司法机关不可能对其行为实行数罪并罚，只能认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”，处3年以上7年以下有期徒刑。乙起先是国有公司的主管人员，其间一次徇私舞弊，将国有资产低价出售给他人，致使国家利益遭受1亿元的损失。乙离职后成为民营企业的管理人员，其间一次徇私舞弊，将民营企业资产低价出售给他人，致使民营企业利益遭受1亿元的损失。由于乙的身份变化，其两个行为分别触犯了徇私舞弊低价出售国有资产罪与徇私舞弊低价出售企业资产罪，两个行为之间不存在牵连关系，也不是想象竞合，司法机关会实行数罪并罚。数罪并罚的结果必然是对乙的处罚重于对甲的处罚。

可是，无论如何都难以认为乙犯罪的有责的不法重于甲犯罪的有责的不法。换言之，对乙的处罚应当与甲的处罚相同或相当。要做到这一点，就必须避免将乙的行为认定为数罪；而要避免将乙的行为认定为数罪，就必须避免用两款来规定徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的行为。

当然，人们完全可能相信，《刑法修正案（十二）（草案）》通过后，司法解释不会将《刑法》第165条、第166条与第169条分别确定为两个罪名，前两条依然分别为非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪，第169条的罪名只需要修改为徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。不可否认，如若将修改后的上述三个法条所规定的犯罪均分别确定为一个罪名，似乎可以避免因数罪并罚而形成处罚不公平的现象。

但是，在法条的引用方面依然会出现问题。例如，就上述甲的犯罪行为而言，只需要引用《刑法》第169条第1款；而就上述乙的行为而言，则需要同时引用第169条的第1款与第2款，而且必须承认乙触犯第1款造成的损失数额是1亿元，触犯第2款造成的损失数额也是1亿元。可是，基于哪一款将两个行为造成的损失数额予以累计计算？这或许是一个难题。因为两款规定是并列的，即使认为第1款是基本条款、第2款是补充条款，也不存在一个上位的条款，既不能将触犯第2款的数额累计到第1款，也不能将触犯第1款的数额累计到第2款。于是，对于触犯第1款的行为就要处3年以上7年以下有期徒刑；对于触犯第2款的行为，也要依照前款规定处罚，有理由再处3年以上7年以下有期徒刑。概言之，即使司法机关不实行数罪并罚，但如何适用和引用法条仍然是一个问题。

在本文看来，为了避免形成实质缺陷与各种误解、争议，不必在上述三个条文后增加第2款，只要简单删改现行条款的规定即可。亦即，将《刑法》第165条修改为：“公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”将《刑法》第166条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使单位利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使单位利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”将《刑法》第169条修改为：“公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

值得进一步说明的是《刑法》第169条的行为主体表述。一方面，虽然国有公司、企业存在上级主管部门，民营企业不一定存在上级主管部门，但将本罪的行为主体表述为“公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”也不会存在缺陷。亦即，这样的表述意味着本罪的行为主体包括国有公司、企业、集体企业直接负责的主管人员或者其上级主管部门直接负责的主管人员，以及民营企业直接负责的主管人员，而不是说民营企业一定存在上级主管部门。另一方面，如若删除《刑法》第169条中“上级主管部门”的表述，仅将行为主体规定为“公司、企业直接负责的主管人员”，也不会存在处罚漏洞。因为上级主管部门直接负责的主管人员都是国家机关工作人员或国家工作人员，其实施的行为既可能成立《刑法》第169条的教唆犯（或共谋共同正犯），也可能成立《刑法》第397条的滥用职权罪或者第168条的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。所以，即使就《刑法》第169条而言，也没有必要通过增设第2款来扩大行为主体范围。

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