26法考丨刑法知识点

【刑法分则中常考的法律拟制】

1.非法拘禁罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第 238 条第2款后一句规定，非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的“使用暴力”是指非法拘禁的实行行为之外的暴力行为。这里的“致人伤残、死亡”，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。

2.刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第 247 条规定，刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。(2010年第58 题)

3.虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第 248 条规定，虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。该规定的原理与上述第 247 条完全相同。(2012年第 16 题)

4.聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第 292 条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的“致人重伤、死亡”，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。例如，本节开头的“聚众斗殴案”中，对狗蛋以故意杀人罪论处。

5.聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪
第 289 条规定，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先其中致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制；将抢夺走财物定抢劫罪，属于法律拟制；将抢劫走财物定抢劫罪，属于注意规定。

6.抢夺罪→抢劫罪
第 267 条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。这属于法律拟制，将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。

7.盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪
第 269 条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263 条(抢劫罪)的规定定罪处罚。该条属于法律拟制，将盗窃罪(诈骗罪、抢夺罪)+故意伤害罪(致人轻伤的前提下而言)拟制为抢劫罪。

8.信用卡诈骗罪→盗窃罪
第 196 条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪论处。因为盗窃信用卡如果不使用，就作无罪处理，所以处罚的重点是使用行为。如果在机器上使用，构成盗窃罪此时该条就属于注意规定，因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃。如果对自然人使用(如对银行服务人员使用)，构成信用卡诈骗罪。此时该条就属于法律拟制，将信用卡诈骗罪拟制成盗窃罪。

9.为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪
第 362 条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第 310条(窝藏罪)的规定定罪处罚。如果行为人通风报信的是卖淫、嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。因为卖淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏罪要求的行为对象是犯罪分子。如果行为人通风报信的是强迫卖淫等犯罪行为，则该条是注意规定。

[统计](1)法律拟制来的故意杀人罪，共有5个来源罪名:非法拘禁罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，聚众斗殴罪。(2)法律拟制来的抢劫罪，共有3个：第 267 条第2款(携带凶器抢夺定抢劫)，第269条(事后转化抢劫)，第289条(聚众“打砸抢”中故意毁坏财物、抢夺财物，定抢劫)。

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