35.甲故意伤害乙,乙为了防卫,向甲扔了一个火把,火把刚好掉入稻草堆里。乙趁甲转移注意力时立马逃离。甲见起火,能够灭火,不灭火,离开现场。火势变大,烧毁邻居家,酿成严重火灾。关于本案,下列说法错误的是？(单选)
A.甲有灭火义务
B.甲不灭火,构成不作为犯罪
C.乙有灭火义务
D.乙由于造成过当结果(严重火灾),构成防卫过当

[考点]不作为犯,作为义务,正当防卫,放火罪
[解析]本案改编自日本的一个判例,参见(日)高桥则夫:《刑法总论》,李世阳译,第143页。
A项,甲的故意伤害行为引发乙的防卫行为(起火),因此甲具有灭火的作为义务。A项说法正确。
B项,甲有灭火义务和灭火可能性,却不灭火,构成不作为的放火罪。B项说法正确。
C项,乙的防卫行为(扔火把)会不会成为先行行为而产生作为义务？多数说认为,关键看防卫行为有没有可能导致过当结果,如果有可能,则有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当，应负刑事责任。乙的防卫行为引发起火,有可能造成火灾,严重危害公共安全,那就是过当结果。所以,乙有灭火义务。少数说认为,防卫行为不会产生作为义务。理由：先行行为必须是违法行为，才能产生作为义务。正当防卫行为是合法行为，不会产生作为义务。本题问唯一正确答案,那么须按照多数说作答。根据多数说,C项说法正确。
D项,要成立防卫过当,要求防卫行为与过当结果之间有因果关系,或者是防卫行为单独与过当结果有因果关系,或者是防卫行为与防卫者的不作为共同导致过当结果(二因一果)。本案中,乙的防卫行为产生作为义务,并且乙不作为,那么需要考察乙的防卫行为与不作为是否共同导致过当结果(火灾)。防卫行为(扔火把)给火灾的发生仅提供了必要条件(无A则无B),重点要看不作为与严重火灾之间有无因果关系。由于甲在故意伤害乙,乙只能逃命,缺乏灭火的条件,也即缺乏作为可能性。所以,严重火灾的造成不能归属于乙的不作为。而防卫行为(扔火把)与严重火灾之间仅具有必要条件关系,不具有刑法上的因果关系;况且,防卫行为是由甲的故意伤害行为引起的。所以,严重火灾的结果不能归属于防卫行为。因此,乙不构成防卫过当,而构成正当防卫。D项说法错误。
综上所述,本题答案为D。#决战法考# #法考# #柏浪涛的刑法观[超话]#