Miss汉谟拉比 26-05-06 10:55
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我相信意定监护未来一定会越来越火,看了一个文章,南京公证处公证员助理翟子玄写的《意定监护协议公证中协议审查的规范展开》,其实内容是是为公证员写的“意定监护协议审查操作指引”,但对律师而言,有很大的阅读意义,因文章告诉我们律师,公证机构在意定监护协议审查中的关注重点、裁量边界与风险红线。理解公证员的审查逻辑,律师才能更高效地协助当事人完成公证,或在争议中预判协议效力。

文章认为,意定监护协议不是委托合同。因为若视其为委托,协议内容便等同于被监护人将处理自己一切事务的权限概括授予监护人,但是委托合同的 “概括委托” 不包含人身监护及全部财产处分权限。还有一个原因是,协议生效后的主体混同与权利失控风险。意定监护协议在被监护人丧失行为能力后生效,此刻起,监护人依法成为被监护人的法定代理人。如果协议本身是委托合同,那么作为受托人的监护人,就同时成了委托人的法定代理人。委托关系的双方在法律人格上发生混同。这将导致一个典型的权利失控,监护人可以利用法定代理权,“代表”被监护人同意自己将监护职责转委托给第三人,或对协议条款作出有利于己方的变更,而已经丧失行为能力的被监护人对此毫无防御能力。这完全悖离了被监护人预先安排、锁定监督的初衷。所以文章建议,意定监护合同须彻底摒弃“委托人/受托人”的称谓,改用“意定被监护人/意定监护人”。还要约定,“本协议生效后,监护人不得以其法定代理人身份,对协议内容作出任何变更或对自己进行额外授权”。

关于意定监护人的资格问题,我国的意定监护制度,允许具有完全民事行为能力的成年人与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在其丧失或者部分丧失民事行为能力时由该监护人履行监护职责。但该条仅对监护人范围作了开放性规定,未明确具体的资格门槛。结合司法实践、监护制度的核心目的以及相关司法解释精神,可从积极资格要件和消极资格确定标准。积极条件方面,首先要具备完全民事行为能力;其次品行良好,无严重损害被监护人利益的不良记录;再者具备履行监护职责的实际能力,监护职责不仅包括精神上的照料,还包括财产管理、医疗决策、日常事务处理等多方面内容,要求监护人具备相应的身体条件、时间精力和基本的认知能力。最后,监护人应当是被监护人充分了解并信任的人。同时,监护人与被监护人之间不应存在重大的利益冲突,例如,与被监护人存在未了结的债权债务纠纷、可能因被监护人死亡而获得巨额遗产且该利益与被监护人的最佳利益相冲突的人,不宜担任意定监护人。
消极方面,比如无民事行为能力人或者限制民事行为能力人;有严重损害被监护人身心健康或者财产安全的其他行为的人。具体还要看被监护人自己的意愿。此外也要考虑专业性,例如,对于患有严重精神疾病或者身体残疾的被监护人,应当优先选择具备相应专业护理能力的个人或者组织担任监护人;对于财产数额较大的被监护人,应当优先选择具备丰富财产管理经验的个人或者专业机构担任监护人。
我觉得这部分就是律师可以做的工作,就监护人的资格问题做一个尽调。

接下来就是最为麻烦的部分,那就是生效条款的触发。任何生效条件法定是以 “被监护人部分丧失民事行为能力” 为前提。但是这放在实践就会产生如何约定可操作的事实证明标准,即何种表现为丧失民事行为能力?比如谁来宣告?如果必须等法院的特别程序宣告,流程漫长,可能延误监护时机。标准是什么? 老人是忘了银行卡密码算,还是认不出家人才算?模糊的标准是日后亲属间产生纠纷的最大温床。谁来启动? 如果无人及时申请宣告,协议就可能永远无法生效,被监护人将处于事实上的无人监护状态。因此,我们必须将这一法定条件,细化为协议双方事先确认的、具体的、可操作的生效流程。
最基础的一般是“本协议自具有法医精神病司法鉴定资质的鉴定机构出具《司法鉴定意见书》,认定甲方(意定被监护人)已符合《民法典》规定的'限制民事行为能力'或'无民事行为能力'标准之日起生效。”建议预先在协议中明确指定一家或几家具体的鉴定机构,并约定双方对鉴定意见的认同义务,避免日后在机构选择上再生争议。当然还可以更细一点,比如“当以下情形之一出现时,乙方(意定监护人)有权提请启动鉴定程序:(1)甲方经三家三甲医院神经内科或精神科诊断,均认为其存在认知功能障碍;(2)甲方连续发生两次以上因认知错误导致重大财产损失的事实。”
当然还可以更细一点,对接具体的失能场景,比如担心痴呆症。可将标准对接特定诊断,如“经鉴定,甲方已罹患中度及以上阿尔茨海默病性痴呆(当然你要预先指定几家医院)”。比如担心意外昏迷。可约定“本协议自甲方陷入持续性植物状态或被诊断为无恢复可能性的昏迷之日起生效”,并明确生效的医学证明文件类型。
还可以加一个设计,约定被监护人意识清醒时预先签署一份“启动鉴定同意书”,授权监护人在约定情形出现时凭该文书直接向鉴定机构申请,避免届时因被监护人拒绝配合而陷入僵局。
最后需要注意的是解除权的问题,在协议生效前,双方享有任意解除权。但是生效后禁止任意解除,因为此时被监护人已丧失 / 部分丧失行为能力,监护人任意解除将导致被监护人陷入无人监护的危困状态。监护人如需解除,必须向法院起诉,由法院重新指定监护人。如果监护人不履约,损失赔偿可参照《民法典》委托合同规则约定赔偿标准:无偿协议赔偿直接损失,有偿协议赔偿直接损失加可得利益。那么这时候,肯定需要一个监督人负责主张赔偿,所以协议一开始就要考虑这个问题。

根据文章对律师写一些建议吧(其实建议很多很多,不过现在写的收获建议只是针对文章本身):
1.尽调,提前筛查监护人资格:
主动核实监护人的年龄、健康状况、无犯罪记录、征信情况,对 70 周岁以上或健康状况不佳的监护人,建议设置备选监护人,并明确顺位。
对于非近亲属监护人,建议要求其提供经济能力证明和品行证明,必要时可引入第三方监护监督人,我自己认为监督是很有必要的,尤其是财务需要每年审计。
2.量化生效条件,不能含糊:
避免使用 “身体不好”“意识不清” 等模糊表述,明确以 “人民法院行为能力认定”+“医疗机构诊断标准” 作为生效依据。可约定分阶段生效,例如 “部分丧失民事行为能力时,监护人仅行使医疗监护权;完全丧失民事行为能力时,行使全部监护权”。
3.完善监护职责与监督机制:
详细列举监护人的职责范围(医疗、财产、人身照护),明确禁止行为(如处分被监护人的不动产、赠与被监护人财产)。引入监护监督人条款,约定监督人的权利(查阅财产账目、监督监护行为)和责任(发现监护人侵害被监护人利益时,有权向法院申请撤销监护人资格)。
4.规范解除权与赔偿条款:
明确 “协议生效前,双方均有权书面通知对方解除本协议,无需承担违约责任”(或约定合理的违约金)。约定 “协议生效后,监护人不得擅自解除,如需解除应提前 30 日向法院提出申请,在新监护人确定前,原监护人仍需履行监护职责”。

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