61.乘客把手机遗忘在出租车上。司机看到了,但是没有提醒,待乘客走远后才把车开走,然后试了多次密码,把手机解开,将乘客银行卡里的资金转移到乘客支付宝里,并利用乘客支付宝信息资料,将乘客支付宝里的资金转到自己的账户里。司机完成这些操作后,乘客打来了电话,司机谎称自己是路人,并挂断了电话。关于本案,下列说法正确的有？(多选)
A.乘客刚下车时,对手机还未脱离占有。司机看到了但不提醒,对手机构成不作为的盗窃罪
B.乘客走远后,手机转移为司机占有。司机开车驶离,对手机构成侵占罪
C.司机欺骗乘客自己是路人,该行为对乘客构成诈骗罪
D.司机转移资金的行为,对乘客构成信用卡诈骗罪

[考点]侵占罪,盗窃罪,诈骗罪,信用卡诈骗罪
[解析]本题源自张明楷:《刑法学》(第六版),第1267页。
A项,乘客刚下车时,距离手机很近,手机还在自己的实际控制范围内,对手机尚未失去占有。此时乘客的短暂遗忘并不意味着乘客失去对手机的占有。成立盗窃罪,要求将他人占有的财物转移为自己占有。司机“不提醒”,并未达到一个“将乘客占有的手机转移为自己占有”的效果,因为此时乘客尚未走远,乘客对手机依然占有。所以,司机的“不提醒”不构成盗窃罪。A项说法错误。
B项,乘客走远后,乘客便失去了对手机的占有。此时,手机转移为司机在占有。(1)这种转移为司机占有,并不意味着司机构成盗窃罪。这是因为,这种转移占有的根据是司机是车厢空间的管理人,对车厢空间内的财物本身就有管控力,当乘客对车厢里的财物失去占有时,该财物的占有自动转换为司机占有。即使是司机没有意识到该财物的存在,也认为司机在占有,因为根据生活观念,能够推定司机对车厢空间里的财物有占有意思,因此司机对车厢空间里的财物不要求有现实具体的占有意思。这就如同,房屋的主人可能遗忘了房屋内某个财物的存在,但是根据生活观念,能够推定房屋主人对房屋内的财物有占有意思,房屋主人对房屋内的财物不需要有现实具体的占有意思。占有转化的判断标准：场所管理人对场所里的财物的管控力大小。判断管控力大小，主要考察人员流动性、管理人的注意力范围、场所的封闭性等因素，进行综合判断。(2)手机转移为司机占有后,司机带着不法所有的目的,将车开走,表明司机不想归还手机,将手机据为己有。该行为表明,司机将乘客所有的、自己占有的财物变成自己所有,构成侵占罪。B项说法正确。
引申练习:(1)乘客下车时将手机遗忘在座位上,乘客刚下车,尚未走远。司机看到手机,迅速驾车驶离现场。司机构成盗窃罪。(2)前乘客下车时,将手机遗忘在座位上,走远了。司机没看到手机。后乘客上车后,看到手机,将手机悄悄装进自己口袋。后乘客构成盗窃罪,属于将前乘客所有、司机占有的财物转移为自己占有。
C项,(1)司机对乘客有返还手机的义务,欺骗乘客自己是路人,属于骗免返还义务,构成诈骗罪,属于诈骗财产性利益。(2)在罪数上,对司机前面的侵占罪和后面的诈骗罪不需要并罚,因为司机最终只获得一份好处,给乘客只造成一份财产损失。多数说认为,按照吸收犯原理处理,重罪吸收轻罪,最终定诈骗罪。C项说法正确。
D项,(1)司机将乘客银行卡里的资金转移到乘客支付宝里。该行为不构成财产犯罪,因为该行为类似于将乘客左口袋的钱放进乘客的右口袋,资金还在乘客的占有之下。(2)司机利用乘客的支付宝信息资料,将乘客支付宝里的资金转到自己的账户里。该行为构成财产犯罪。多数说认为,该行为构成盗窃罪。理由是,第一,支付宝信息资料不属于银行卡信息资料。第二,司机属于盗划资金,在此过程中不存在“欺骗被害人,使被害人基于认识错误而处分资金”的环节。少数说认为,该行为构成信用卡诈骗罪。理由是,支付宝信息资料属于银行卡信息资料,因此应按照司法解释的特殊规定“非法使用银行卡信息资料,一律定信用卡诈骗罪”。本题问唯一正确答案,应按照多数说作答。D项说法错误。
综上所述,本题答案为BC。#决战法考# #法考# #柏浪涛的刑法观[超话]#