北京三中院有个文章《挂名失信公司法定代表人或面临双输局面》,主要是介绍挂名法定代表人自己以及公司的风险。#律师开放麦#
对个人来说:
1.以规避执行、逃废债务为目的的有偿挂名协议,因违背公序良俗、损害社会公共利益,一般被认定为无效合同。因此,挂名者主张的挂名费、风险费、违约金、居间费等所有费用,法院不予支持。
2.工商登记具有公示公信力,登记即担责,与是否实际参与经营无关,公司未履行生效裁判时,法院将直接对法定代表人采取限高、限制出境以及纳入失信被执行人关联公示等。
3.公司因违法经营被行政处罚时,法定代表人通常会被一并处以罚款、警告;若公司被吊销营业执照、责令关闭,且挂名者被认定负有个人责任的,3 年内不得担任任何公司的董事、监事、高级管理人员。
4.还可能有刑事风险,比如企业有单位犯罪时,比较常见的有虚开增值税专用发票罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、逃税罪、非法经营罪、重大责任事故罪等。
对企业来说:
1.因挂名协议自始无效,企业已经支付给挂名者或中介机构的所有费用(挂名费、风险费、居间费等),均无法通过法律途径追回,前期投入全部损失。
2.法院一旦查实企业通过虚假挂名恶意规避执行,将直接认定其行为构成妨害民事诉讼,对企业处以罚款,对实际控制人、主要负责人处以罚款、拘留。
3.法院在执行和审判中普遍采用实际控制人穿透规则,通过资金流向、经营决策记录、人事任免权、收益归属等证据,直接刺破公司面纱,追究实际控制人的个人清偿责任。实际控制人同样会被采取限制高消费、纳入失信名单等措施,其个人财产也可能被强制执行。若企业涉嫌单位犯罪,实际控制人作为真正的直接负责的主管人员,将承担主要刑事责任,挂名行为只会被认定为加重情节。
看了一个律师对此评论,我觉得跟我的观点一致,虽然文章罗列了挂名法定代表人与企业的风险,可是其实很难起到震慑作用。文章不自觉地把挂名者预设为在乎信用、在乎职业前途、有财产可供执行的人,但现实中,绝大多数主动选择挂名的人恰恰不在此列。限高、限出境、失信名单等措施,对他们几无约束力。
唯一可能让挂名者切实付出代价的,是未履行清算义务、违法减资等情形下的连带赔偿责任。不过,要让挂名法定代表人承担此类责任,往往需要证明其存在怠于清算、未核查出资、纵容违法减资等行为。而挂名者本就不参与经营,相关文件均由实际控制人签署,债权人极难取得他们直接参与的充分证据。即使法院最终判令挂名者赔偿,这类人通常也几乎没有可供执行的财产。
而真正因挂名而受害的是两类人,第一、被冒用身份,在完全不知情的情况下被挂名的人;第二、不懂法,有正当职业、有资产、有社会地位,碍于情面帮朋友或者老板挂名的人。但这两种人,不是挂名市场的主要供给者。所以文章对主要供给者震慑是不足的。
其实想想也没啥好的办法,也只能在审判阶段,强化“事实董事”或高管的认定,不担任法定代表人或名义董事,但持续性地主导公司重大经营决策、控制财务印章与资金流向、任免核心高管的人,应被认定为事实董事或事实高管。还有就是打击这类法定代表人挂名的职业中介,看某社交媒体上一堆这样的掮客。平台对此也应该承担责任。但是对于后一个建议,司法部门确实能做的很少,只能是多个部门联动才可以。
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