72.狗蛋（男）由于身患精神病，一直没有结婚，但身体发育成熟，因此有生理需求。狗蛋母亲因为儿子一直打光棍而伤心不已。某晚，邻居姑娘小芳来狗蛋家借醋。狗蛋看到小芳衣着暴露，便本能地扑过去，使用暴力强奸小芳，小芳呼救。狗蛋母亲在屋外看到后，为了儿子能够“沾沾女人身体”，便不予制止。狗蛋强奸了小芳。下列说法正确的有？（多选）
A.狗蛋不负刑事责任，所以其行为没有法益侵害性
B.狗蛋虽然不负刑事责任，但其行为具有法益侵害性
C.母亲构成不作为的帮助犯
D.母亲不构成不作为的帮助犯

［解析］
有意见认为，共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，而狗蛋没有责任能力，故不是共同犯罪的主体。因此，只有狗蛋母亲一个人涉嫌犯罪。对狗蛋母亲可以强奸罪的间接正犯论处。然而，成立间接正犯要求行为人对被利用者具有支配力，如指使精神病患者实施犯罪；而本案事实是，狗蛋自己在实施强奸，其母亲仅仅实施了望风行为，即其母亲并没有指使狗蛋实施强奸，故不构成强奸罪的间接正犯。犯罪概念可以阶段化理解，在客观上制造法益侵害事实的行为具有法益侵害性，是客观要件的“犯罪”行为。在制造违法事实层面，狗蛋与其母亲共同制造了法益侵害事实，母亲是片面的帮助犯，狗蛋是实行犯，二人构成共同“犯罪”。在排除责任阶段，由于狗蛋不具有刑事责任能力，故无法谴责狗蛋，不能让其承担刑事责任；而狗蛋母亲具有刑事责任能力，能够对其谴责，应承担刑事责任，构成强奸罪的帮助犯。
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