值此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》发布，博主将带来对于前述司法解释的释义，今天发布对于前述司法解释第二条的释义【补充“黑白合同”的内容，按照这种写法，什么时候才可以写完呀】。

关于“黑白合同”的释义：在建设工程领域，存在业主单位与施工单位签订两份及以上在实质性内容上存在差异的施工合同，即“黑白合同”的问题；其中，“白合同”是指经过招投标程序、按照招投标文件签订的合同，“黑合同”是指双方另行签订的与招标文件或者中标合同实质性内容相背离、但实际履行的合同。关于“黑白合同”的形成时间，“黑合同”可能成立在“白合同”之前、可能成立在“白合同”之后。在处理“黑白合同”的相关问题时，至少需要解决两个问题--“黑白合同”的效力应当如何认定、工程价款的结算依据应当依照哪份合同加以确定--对于前述两问题，以工程是否经过招投标程序进行划分。

关于“黑白合同”的效力，对于工程项目属于《必须招标的工程项目规定》【发改委令2018年第16号】和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》【发改法规规〔2018〕843号】所规定的必须实施招标程序的工程项目或者当事人对于非强制招投标的项目自愿采取招投标程序的情形，若“黑合同”成立在“白合同”之前，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释〔2026〕12号】第二条的规定认定“中标无效”，进而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条第一款第三项的规定认定“黑白合同”均无效。若“黑合同”成立在“白合同”之后，在无其他因素影响中标有效时应当认定“白合同”有效，“黑合同”属于违反《招标投标法》（2017修正）第四十六条、《招标投标法实施条例》(2019修订)第五十七条的规定并援引《民法典》第一百五十三条的规定认定无效；若当事人存在《招标投标法》（2017修正）和《招标投标法实施条例》(2019修订)所规定的中标无效的情形，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条第一款第三项的规定认定“黑白合同”均无效。【笔者注：前述根据“黑白合同”成立时间先后顺序判断合同效力的逻辑并不完整，由于工程项目属于强制招投标的项目或者当事人自愿采取招投标程序的项目，更加恰当的逻辑系根据“中标有效或者无效”判断“黑白合同”的效力--若中标有效，则“白合同”有效、“黑合同”无效；若中标无效，则“黑白合同”均无效】

关于“黑白合同”的结算，若中标有效时，即“黑合同”成立在“白合同”之后，且无其他因素影响中标有效，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第二条（强制招投标）或者第二十三条（当事人自愿招投标）的规定，以“白合同”作为结算依据；若中标无效，包括“黑合同”成立在“白合同”之前以及虽然“黑合同”成立在“白合同”之后、但有其他因素导致中标无效，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第二十四条的规定，以当事人实际履行的合同作为结算依据。在确定当事人实际履行的合同时，应当根据工程的施工范围、工程期限、工程质量、工程价款以及支付情况、签证单据、往来函件、监理日志、结算协议等因素，结合当事人在诉讼中的主张，探究当事人真实意思表示，最终确定双方当事人实际履行的合同。【笔者注：中标有效，则以“白合同”作为结算依据；中标无效，则以当事人实际履行的合同作为结算依据】

若工程项目属于必须实施招标程序的工程项目，但当事人未经招标程序而订立建设工程施工合同的，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】第一条第一款第三项的规定，所订立的建设工程施工合同无效；若建设工程经验收合格的，则根据《民法典》第七百九十三条的规定，参照合同约定的工程价款进行折价补偿。

若工程不属于强制招投标、当事人亦未采取招投标程序的项目，则不存在“中标有效”或者“中标无效”的情形，亦不存在对于“黑白合同”效力和结算的判断，即使当事人就同一工程签订多份建设工程施工合同，在进行工程价款结算时，以当事人实际履行的合同作为结算依据即可。【笔者注：若工程不属于强制招投标、当事人亦未采取招投标程序的项目，法律并不禁止当事人对于此类建设工程签订多份合同，最终结算以当事人实际履行的合同为准即可。但一旦转入招投标程序，《招标投标法》强制规定当事人必须签订与招标文件、投标文件相一致的合同，不得对于实质性内容进行变更，此时当事人就同一工程签订多份建设工程施工合同，则构成“黑白合同”；为了维护招投标程序的公正、公开、公平和规范建设工程领域招投标秩序，则涉及对于“黑白合同”效力和结算的判断，并非单一采用当事人实际履行的合同作为结算依据】

“黑白合同”与虚假通谋：在对于“黑白合同”的效力进行判断时，部分人员会采用《民法典》第一百四十六条第一款的规定，以虚假意思表示实施的民事法律行为无效为由，认为“白合同”属于当事人之间的虚假通谋，应当认定“白合同”无效。但实际上该判断过于武断，比如在“黑合同”成立在“白合同”之后的情形中，就通过合法招投标程序而签订的“白合同”而言，在签订之初是属于当事人的真实意思表示，后续由于利益驱使双方变更“白合同”的实质性内容而签订“黑合同”，此时“黑合同”亦很难说明是属于当事人的虚假意思表示。因此，以虚假通谋为由判断“黑白合同”的效力并不完全恰当，如前所述，“黑白合同”是建立在经过招投标程序的工程项目之上，对于合同效力的判断最终仍然需要回归到招投标法及其配套规范中，无须舍近求远而去援引虚假通谋的规范。

合同的一般性变更与实质性变更对“黑白合同”的影响：合同变更是指在合同依法成立后、履行完毕前，当事人可以对于合同的内容进行补充、修改或者变更。需要指出的是，建设工程存在施工周期长、涉及范围广、专业性强等特征，在合同履行过程中存在变更属于必然存在的客观情况，并非所有的合同变更均构成对于中标合同的实质性变更。因此，在实践中需要区分合同变更与“黑合同”对“白合同”实质性变更的界限，不要将当事人对于合同的正常变更认定为“黑合同”，既要充分保障当事人对于合同变更的合法权利，又要严厉打击当事人签订“黑合同”规避监管的不当行为。如前所述，建设工程合同的实质性内容涉及工程范围、工程价款、工程期限、工程质量等方面，对于除前述合同内容之外的变更当然不属于实质性变更。另外，对于中标合同实质性内容的依法变更，根据《全国民事审判工作会议纪要》【法办〔2011〕442号】第四条的规定，建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

“黑白合同”与合同备案：《招标投标法》中并未明确规定建设工程施工合同备案制度，仅是要求“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。建设工程施工合同备案的法律依据来源于2001年6月1日公布的原《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》【建设部令第89号】第四十七条和2011年6月24日公布的《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》【建市〔2011〕86号】第八条的规定，前述规定分别在2018年9月28日公布的《住房和城乡建设部关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》和2019年3月18日公布的《住房城乡建设部关于修改有关文件的通知》中予以废止；虽然前述两部规定仍然有效，但有关建设工程施工合同备案的内容已经全面删除。在建设工程施工合同备案制度全面取消的当下，即使当事人自愿将合同提交建设行政主管部门备案或者应建设行政主管部门要求进行备案，后续当事人在实际中又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，包括未备案合同签订在前、备案合同签订在后和备案合同签订在前、未备案合同签订在后两种情形，两种情形均不属于“黑白合同”的情形，不能仅以备案为由将备案合同作为确定当事人权利义务的依据。