#主观题每日一题# #决战法考# 第11题答案

1.两种答法均可（√）
答案一：根据《行政诉讼法司法解释》第13条规定，债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。本案中，云雾山公司通过民诉的方式无法得到救济，且案件的处理结果与其具有法律上的利害关系，因此具有原告资格。
答案二：云雾山公司对该处罚具有原告资格。根据《行政诉讼法》第25条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。行政机关做出行政处罚涉案商品系云雾山公司生产，云雾山公司与该行政处罚具有法律上的利害关系不能与泰和堂大药房通过民事方式解决，云雾山公司具有原告资格。
2.违法。根据《行政处罚法》第63条规定，行政机关作出“较大数额罚款”等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。同时，根据《甲省行政处罚听证程序规定》对法人或其他组织处以20000 元以上的罚款即应告知听证权利，但本案中区市场监管局仅凭书面调查即作出29000元罚款决定，属于程序违法。
3.存在。根据《食品安全法》第125条第2款规定，生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。本案中，标注重复属于存在瑕疵，不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，2.9万元的处罚属于适用法律错误。
4.可以。根据《食品安全法》第136条，食品经营者履行了进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。本题仅仅是标签重复标注，超出了一般理性人的注意义务范围，是可以免除处罚的。
5.《行政诉讼法》第八十五条：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”这里的“当事人”包括原告、被告和第三人，行政诉讼第三人在诉讼中具有独立的法律地位，泰和堂可以独立上诉。
6.行政诉讼第三人在诉讼中具有独立的法律地位，如果一审法院未通知泰和堂公司作为第三人参加案件，属于《行政诉讼法》第89条“原判决遗漏当事人”的情况，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

【本题注意】：
1.这个题目提示大家，有些时候的题目并不一定得找到标准法条，像这种原告被告之类的常考题目，其实如果能够事先背好基本概念，上考场可以节省很多翻法条的时间。
2.还有本题中的泰和堂和云雾山之间的纠纷不能通过民诉解决——首先要分清楚相对人和相关人，如果是相关人，再看相关人自身（自身！自身！自身！）有没有民诉救济；再者要注意泰和堂是相对人，无论有没有民诉都能直接行政诉讼；但是云雾山是相关人，而且云雾山是生产厂家，云雾山的东西有问题，只能是经销商泰和堂对其提起民诉，而不能说云雾山公司自己的东西有问题还去起诉经销商！别法律法律没学会，最后人性学没了。
3.如果云雾山公司没有原告资格的话，后面怎么做？这种题目类型叫“闸门题”，你不走入第一关，后面的环节都没法设置题目了。
4.本题2、3、4三问为法条适用题，需要在考场上，对于题干给定的法条现场分析和现场运用，这是行政法一种常见但有难度的考察方式，考生应当予以关注，这种题目之所以会出，因为这是未来实务领域最常用的技能，一个律师都不知道怎么理解法条，怎么做律师啊，法官、检察官等也一样。3问用比例原则分析，也能得一些分。
5.行政诉讼第三人在诉讼中具有独立的法律地位，除了可以考察5和6问，还可以考察第三人可否举证（《行政诉讼法》第34条，这个也很容易命题），第三人可否参与诉讼调解（《行政诉讼法司法解释》第86条），第三人可否申请再审等。