日本学者眼中的中国指导性案例
这几天读了专门研究中国法律的御手洗大輔（早稲田大学比較法研究所特聘研究員）谈研究中国法律的文章，下面分享其中一节介绍日本学者及其学界是如何看待中国两高的指导性案例的。有时候了解外国学者从学术研究的视角谈论的观点可以拓宽我们自己的思路。
这位日本学者首先对中国的指导性案例给出明确定义：指导性案例，是处于人民法院最高位阶的最高人民法院、以及人民检察院最高位阶的最高人民检察院，为公开司法实务判断标准、提升透明度、实现统一公正而予以制度化、编辑并公开发布的裁判案例（指導性裁判例とは、人民法院（裁判所）の最上位に位置する最高人民法院と人民検察院（検察）の最上位に位置する最高人民検察院が、司法実務の判断基準を公開してその透明度を高め、統一的な公平性を波及させるために制度化し編集公表している裁判例のことです）。依据《案例指导工作规定》，指导性案例由关键词、裁判要点、相关法条、案件概况、裁判结果、裁判理由六部分构成，由最高法、最高检适时发布。
关于指导性案例的定位，至少在日本学界，曾经普遍持有乐观的看法：大家认为它将来会演变为日本法意义上的“判例”，二者之间的差距终将被填补（将来的に日本法における「判例」のように変容するものと、つまりズレは将来的に埋められていくと楽観視していました）。
在日本法学中，判例首先指过去判决的实例，也就是对过往案件作出的判决、裁定和命令的总称（判例（日本法）とは、過去の判決の実例すなわち、過去の事件である判決、決定および命令の総称です）。而在法学专业意义上，判例还有更核心的含义：是指同类案件反复审理时，能够得出相同结论的法律逻辑（同じ趣旨の裁判が繰り返されても同じ結論を導くことが期待される（法的）論理という意味の判例です），这也被称为先例拘束力（先例拘束性）。日本法正是在这层规范意义上使用“判例”概念。
正因为指导性案例冠以“指导性”之名，日本的中国法研究界一方面期待它将来能发展为具备规范效力的判例，另一方面也批评其始终未能摆脱自上而下传达指令的色彩，并追问其无法判例化的原因（日本（における中国法研究）では、指導性裁判例が将来的には後者の意味での「判例」に変容すると期待され、そうならない指導性裁判例の動向について上意下達の性格を改められないのは何故か？などと批判してきました）。
该学者指出：指导性案例作为追求类案同判的典型案例公开发布制度，并非不能期待其具备先例拘束力（同じ趣旨の裁判については同じ結論を導くように典型例となる裁判例を公表する制度であるわけですから、先例拘束性をもつと期待できないわけではありません）。但他同时提出关键视角：判断判例属性，还需要加入先例拘束力强弱的维度（ここには先例拘束性の強弱という視点も必要であろうと私は考えます）。
他的核心论点是：若要将其评价为具有先例拘束力的“判例”，就必须同时建立可以否定、变更先例的制度（先例拘束性を有するという意味での「判例」として評価させたいなら、先例拘束性を否定する場合の制度も同時に用意しておく必要があるためです）。正因为有严格的废止程序，且必须依照程序才能废止，只要该程序不被启动，就可以说这是不可随意变更的稳定规范（終わりにするやり方が厳格に用意されていて、そのやり方に沿って終わりにするのだから、それが発動しないということは、おいそれと変更することのできない不変の規範であると言える）。
在日本法上，变更、废止判例必须由最高裁判所大法庭进行审理（ある判例を「終わりにする」すなわち変更する場合には、最高裁判所大法廷において裁判しなければならないとされています），由最高裁判所全部15名法官共同评议，过半数同意方可变更。
与之相对，中国指导性案例的废止程序是：由最高人民法院案例指导工作办公室、最高人民检察院法律政策研究室分别审查，最高法报送审判委员会、最高检报送检察委员会，经评议后作出决定（最高人民法院内に設置する裁判例指導工作弁公室と最高人民検察院内に設置する法律政策研究室がそれぞれで検討し、最高人民法院の場合は指導性裁判例の候補を同審判委員会へ、最高人民検察院の場合は同検察委員会へ送り、その評議を経て決定することになっています）。
该学者强调，与日本法相比，核心区别在于是否经过公开的法庭审理程序（日本法との比較で言えば、そのポイントは、（公開の）裁判を経るのかどうかです）。而能否称得上稳定不变的规范，归根结底取决于是否确保了逻辑自洽性（不変の規範であると言えるかどうかという問題は、究極的に言えば論理整合性を確保しているか否かにかかっています）。
最终他得出结论：与日本判例的变更程序相比，指导性案例的先例拘束力更弱（日本法の「終わりにする」やり方と比較すると、指導性裁判例は先例拘束性が弱いと言えます）。因此，将指导性案例评价为日本法上“过去判决实例意义上的判例”，是更为合理的（指導性裁判例は「過去の判決の実例という意味での判例（日本法）と評価するのが合理的でしょう）。
