#律师开放麦# #律师说法# 案说民商法（九十四）

因为小孩高考的原因，“案说民商法”系列停更了很久，从今天开始重启。

肖像的合理使用——刘翔诉精品购物指南

案情（如果不想阅读长文字，请直接看图片）：2004年10月21日，精品报社出版《精品购物指南》千期专刊，在专刊封面中央载有大幅的刘某跨栏动作肖像，占整个封面约1／2。该肖像来自北京百联网图科技有限公司提供的刘某在第28届奥运会上进行比赛的新闻图片，但精品报社在使用该图片做千期专刊封面时，做了以下修改：（1）奥运现场背景被一面红旗所取代；（2）图片上的跨栏为半截，只有一个竖杆，被修改为艺术化的整个跨栏，有两个蓝色竖杆；（3）跨栏上的奥运标志和刘某运动服装上的耐克商标都被去掉了；（4）刘某肖像的头部与文字“影响2004”相连。千期专刊封面还刊登了宣传中友公司第6届购物节的广告，该广告为矩形，底色为浅蓝，周边有彩灯状圆点形成的线条，位于封面下边，约占整个封面的1／6，与跨栏两个竖杆直接相连，和刘某肖像跨过横杆的左脚几乎相连。整个封面中，除中友公司购物节广告背景为浅蓝色之外，其他部分包括购物节广告四周的背景均为红色；只有文字“影响2004”和跨栏横杆与刘某肖像直接相连。千期专刊中的“影响2004”系列报道，是分11个主题描述在2004年我国各个领域发生的事件，其中包括刘某奥运夺金事件。精品报社在千期专刊中使用刘某肖像，未经刘某本人同意。精品报社发布封面通栏广告价格为78，000元，中友公司按优惠价格实际支付44，460元。中友公司的购物节广告不仅在千期专刊上发布，同日还在《北京晚报》、《娱乐信报》等报纸上发布；并且还发布在之后的《精品购物指南》封面上。《精品购物指南》自创刊以来，长期采用人物肖像做封面，并在封面下方发布广告，形成了独特的风格。

刘某认为，精品报社侵犯其肖像权，请求判令精品报社停止使用肖像、公开赔礼道歉、赔偿经济损失100万元和精神损害抚慰金25万元。

判决：一审法院认为，精品报社合理使用刘某肖像权，判决驳回刘某的全部诉讼请求。

二审法院认为，精品报社侵犯刘某肖像权，判决精品报社赔礼道歉并赔偿精神抚慰金2万元。

理论分析：本案发生和裁判时，还没有民法典，法律依据为《民法通则》。根据《民法通则》第100条的规定，侵犯肖像权，原则上要以营利性目的为构成要件。因此，本案在当时的争议焦点为，精品报社是否营利性使用刘翔的肖像权。一审法院认为，刘某在奥运会赛场形象的图片来源合法，其为回顾2004年具有影响的事件，进行的回顾性报道中使用刘某在公共领域的肖像，属于合理使用，所以不侵犯肖像权。但是，二审法院论证了刘某的肖像与商业广告的关联性，认定精品报社系以营利为目的使用他人肖像且未经许可，故侵犯了肖像权。

《民法典》加大了对包括肖像权在内的人格权的保护力度，不再以营利目的作为侵害肖像权的要件。《民法典》第1019条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。但是，对肖像权的保护也不是没有限度的，《民法典》第1020条规定了肖像的合理使用，具体内容是“合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。”朋友们可能会发现，这和《著作权法》规定的合理使用有异曲同工之妙。

假设此案适用《民法典》而非《民法通则》，那么精品报社是否侵犯刘翔肖像权，焦点问题就在于是否构成合理使用，即是否属于《民法典》第1020条第（二）项规定的“为实施新闻报道，不可避免地使用”。

这就要从《精品购物指南》本身说起。这是一份时尚报纸，但是特别像杂志，因为它很厚，有200版，上百页。内容多为消费时尚方面的信息和观点，以及大量的商业广告。我以前买过，1块钱一份，后来涨到2块钱。看完之后，我开玩笑说，看广告还要花钱买。说这么多，是想说明，这不是一份时事新闻类的报纸，而是一份有品位的广告集锦。

在此前提之下，精品报社对当时通用的刘翔跨栏照片进行了较大幅度的修改，并且与下方购物节广告之间在排列上的关系，大体上可以证明，这是具有商业色彩的使用，而非“为实施新闻报道，不可避免地使用”。

因此，尽管图片来源合法，但未经同意，且不属于合理使用，侵犯刘翔肖像权，还是基本成立的。

实务建议：

《民法典》实施之后，肖像权侵权案件的焦点，多集中在合理使用的认定上。虽然《民法典》第1120条列举了合理使用的五种情形，但是其中使用了包括“必要范围”“不可避免”“公共利益”等模糊的表述，使得此类案件的裁判标准不太统一。从不利方面讲，这为律师参考先例造成障碍。从有利方面讲，也为律师在案件中发挥作用保留了空间。下期再分享一个类似的案件，供大家参考。