【外聘律师意见不得代替内部法制审核】行政机关以外聘律师意见代替内部法制审核，被法院认定违法，应注意区分法制审核内部性与外部性审核

詹律玩户外 

履职风险点

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对“法制审核”的法定性质理解错误，认为可以委托外聘律师事务所或律师完全替代内部法制机构进行审核并出具决定性意见。

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将内部法制审核与外部法律咨询混为一谈，以外聘律师的咨询意见代替内部法制机构出具的《法制审核意见书》，导致审核程序缺失。

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内部法制审核完全依赖或直接照抄外聘律师的意见，丧失独立判断和内部监督功能，使审核流于形式。

案情介绍

某市文化旅游局重大处罚决定

程序违法案

案件来源：

（2022）鲁01行终XX号

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主要违法事实：

某市文旅局对一家旅行社作出吊销业务经营许可证的行政处罚。案卷材料显示，办案机构在调查终结后，将案件材料送交本局常年法律顾问所在的律师事务所进行审核。该律师事务所出具了一份《法律风险分析报告》，认为处罚事实清楚、依据充分。市文旅局未再经内部法制科审核，直接将此报告作为法制审核依据，报局负责人批准后作出了处罚决定。被处罚旅行社在行政复议中提出，处罚决定未经行政机关内部法制审核，程序违法。

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案件结果：

复议机关认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十八条的规定，重大执法决定的法制审核是行政机关内部的一道法定、强制性的监督程序，必须由“从事行政处罚决定法制审核的人员”进行，该人员属于行政机关内部人员。聘请外聘律师提供法律咨询意见，不能替代法定的内部法制审核程序。本案中，市文旅局以外部律师事务所的报告替代内部法制审核意见，违反了法定程序。复议决定撤销该行政处罚决定。

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法律依据：

《中华人民共和国行政处罚法》第五十八条“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”

处理路径

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厘清法制审核的法定属性：法制审核是行政机关内部为保障执法决定合法性而设置的专门监督程序，具有内部性、程序性和强制性。其实施主体必须是本机关的法制机构或专职法制审核人员。

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明确外部律师的辅助定位：外聘律师或法律顾问可以提供专业的法律咨询、论证意见，帮助内部法制审核人员更准确地把握法律适用难点、评估诉讼风险。但其意见是参考，不能取代法制审核人员独立形成审核结论的职责。

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规范内外审核衔接机制：内部法制机构在审核时，可以借鉴、研究外聘律师的意见，但必须独立出具《重大执法决定法制审核意见书》，对该意见负责。律师意见可作为附件存入案卷，但不能作为审核意见本身。

结论

法制审核是行政机关内部的“质检关”，其权威性和责任主体在于行政机关自身。外部律师的专业支持是宝贵的“外脑”，但绝不能越位成为“决策者”或“审核者”。坚持法制审核的内部性，规范利用外部法律资源，才能构建起权责清晰、内外互补的合法性审查机制。