32.某餐厅为内部员工提供福利,内部提供某套餐,正常售价是100元,员工线上购买该套餐,享受优惠价格40元。餐厅的某个经理甲利用职务便利,在网上对外出售该套餐,声称该餐厅搞优惠活动,价格为70元。顾客在网上下单,货款打入餐厅账户。顾客凭号码来餐厅领取该套餐。甲利用职务便利,私下将货款中的30元打入自己账户,然后向老板谎称向内部员工发售了福利套餐。关于本案,不考虑数额,下列说法正确的是？(单选)
A.甲对餐厅构成盗窃罪
B.甲对餐厅构成职务侵占罪
C.甲对餐厅构成诈骗罪
D.甲对顾客构成诈骗罪

[考点]盗窃罪,诈骗罪,职务侵占罪
[解析]本题不考虑数额,只作定性分析。
第一,甲利用职务便利,擅自贱卖餐厅的财物,100元的财物以70元售价卖掉,导致餐厅损失30元。该行为构成故意毁坏财物罪。例如,甲如果将餐厅价值一万元的财物扔到大街上,或以一元钱的价格随便卖给路人,也应构成故意毁坏财物罪。又如,甲擅自将他人的股票低价抛售,导致他人财产损失的,也构成故意毁坏财物罪。参见张明楷:《刑法学》(第六版),第1343页。
如果甲擅自私下将餐厅的财物低价卖给亲友等特定关系人,则构成盗窃罪,盗窃数额是差价部分的数额。这是因为,盗窃罪的非法占有目的,既包括为自己非法占有,也包括为特定第三人非法占有。本题中,甲将餐厅财物出售给不特定的广大顾客,无法构成盗窃罪,而构成故意毁坏财物罪。A项说法错误。
提示:本题是在《刑法修正案(十二)》生效之前。在《刑法修正案(十二)》于2024年3月1日生效后,甲的行为构成徇私舞弊低价出售公司、企业资产罪(第169条)。该罪的行为对象以前仅包括国有资产;根据《刑法修正案(十二)》规定,也包括民营企业的资产。
第二,甲利用职务便利,私下将货款中的30元打入自己账户。该行为构成职务侵占罪。B项说法正确。
第三,甲向老板谎称向内部员工发售了福利套餐。该行为不构成诈骗罪。这是因为,虽然该行为欺骗了老板,但是该行为本身没有骗取老板的财物。该行为只是掩盖自己职务侵占30元的一种手段。甲此前贱卖套餐的行为中,没有欺骗行为。所以,甲对餐厅及老板不构成诈骗罪。C项说法错误。
第四,甲对顾客不构成诈骗罪。(1)甲欺骗顾客,使顾客误以为70元的价格是餐厅给顾客搞的优惠活动。然而,顾客并未因此遭受财产损失,反而获利。而成立诈骗罪,要求给被害人造成财产损失。(2)甲给顾客出售套餐时,该套餐此时不属于甲实施某个取得型财产犯罪的犯罪所得(赃物)。假如,甲先盗窃餐厅财物,然后谎称是自己的财物,卖给不知情的顾客,则多数说认为,对顾客构成诈骗罪,因为顾客想买合法商品,却买到权利有瑕疵的赃物,存在财产损失。少数说则只算经济账,不考虑法律问题,认为如果顾客买到的商品,在经济价值上不吃亏,那么甲对顾客不构成诈骗罪;基于此,市场价100元的商品,顾客花70元买到,顾客不吃亏,因此甲对顾客不构成诈骗罪。回到本题中,甲对顾客不构成诈骗罪。因此,D项说法错误。
综上所述,本题答案为B。#决战法考# #法考# #柏浪涛的刑法观[超话]#