一、在建设工程领域，可以突破合同相对性的实际施工人是否包括借用资质以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

1.根据《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】的规定，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

2.根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要的内容【《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人】，其认为对于《建工司法解释一》第四十三条的适用应当从严把握，该条司法解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

3.在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，其认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人可以突破合同相对性，该条司法解释第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。同时指出，考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包；当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。

由此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的实际施工人不包括挂靠情形的实际施工人，在挂靠情形的实际施工人应当如何主张工程款在实践中争议颇大。既然一层转包的实际施工人可以突破合同相对性，与一层转包无异的挂靠人反而不能突破合同相对性，而被挂靠单位仅负有将已经收取的工程款转付给挂靠人的义务，不对挂靠人负担直接的工程款支付责任，若业主单位怠于支付工程款、总包单位怠于请求支付工程款、被挂靠的总包单位与挂靠人并没有进行结算，此时挂靠人对于剩余工程款应当如何如何主张权利，此时引出第二个问题。

二、在挂靠施工的情况下，若业主单位怠于支付工程款、总包单位怠于请求支付工程款、被挂靠的总包单位与挂靠人并没有进行结算，此时挂靠人对于剩余工程款应当如何如何主张权利？

今天我和自己前同事专门电话讨论此问题，评论区有人提出可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，以代位权诉讼的形式解决，前同事亦提出该观点。但我对此路径有不同意见，一方面，对于实际施工人的范围，既然第四十三条规定的实际施工人不包括挂靠人，那么第四十四条规定的实际施工人亦应当不包括挂靠人；另一方面，从债权人代位权的构造来看，如前所述被挂靠单位仅负有将已经收取的工程款转付给挂靠人的义务，其本身对于挂靠人不负担工程款支付义务，难以满足“债权人对债务人享有合法有效的到期债权”之要件。

如果挂靠人向业主单位主张工程款，必须证明双方之间建立事实上的建设工程施工合同关系，但此时主张直接建立合同关系要求业主单位对挂靠情形明知，走到诉讼阶段业主单位可不会承认挂靠。根据合同相对性原则，此时与业主单位建立合同关系的仍然是总包单位，即使总包单位是被挂靠的一方，其并没有与业主单位建立真实合同关系的意思表示。如果挂靠人可以证明业主单位明知其为挂靠，挂靠人即可以依据虚假意思表示的路径主张成立事实合同关系，进而直接向业主单位主张权利。

我们经过讨论后准备玩脏的，很简单的道理“干活即应当拿钱”【当我确实找不到准确法律依据时，我就准备开始玩脏的】，不管是被挂靠的总包单位向挂靠人支付，还是业主单位直接向挂靠人支付，反正总有一方应当将剩余的工程款支付给挂靠人。而在具体的依据援引上，我们准备参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第四条、第五条的规定予以解决，在挂靠人与被挂靠人的内部关系上【挂靠人是否可以直接起诉被挂靠人】，在工程质量合格的情况下，挂靠人可依据《民法典》第一百五十七条向被挂靠人主张工程折价补偿或损失赔偿；在挂靠人与发包人的外部关系上，业主单位“知道或应当知道”挂靠，则对实际施工人具有工程付款责任，反之，业主单位只对签订施工合同的总包单位具有工程支付责任。

但《建设工程司法解释二》目前仍然处于征求意见稿阶段，关于挂靠人的权利救济路径问题，曾经在2018年版的《建设工程司法解释二》（征求意见稿）中同样作出规定，考虑到审判实践中争议大，2018年版的《建设工程司法解释二》正式出台时删除该条款。另外，现在发布的《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第四条并未区分被挂靠人“收到工程款”和“没有收到工程款”的两种情形，如果被挂靠人没有收到业主单位支付的工程款，挂靠人能不能根据前述规定直接起诉被挂靠人支付剩余全部工程款仍有待观察。《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第五条亦未明确“业主单位在订立合同时不知挂靠，在事后知晓挂靠事实而未反对”的情形，此时业主单位是否应当直接向挂靠人支付工程款。